包工頭受傷應該向誰要求承擔工傷責任？
2022-09-01 來源：http://www.csicsafety.com 作者：易德祥律師包工頭常見于建筑業，有的包工頭只是負責管理建筑工人，按照業主和上家（承包人）的要求組織施工，一般自己直接施工。在施工過程中，如果受包工頭雇傭的工人受傷，直接賠償責任人是包工頭，當然按照我國法律的規定，受傷的工人也可以找包工頭的具有用人單位資質條件的單位承擔工傷保險的賠償責任。也就是說，只要具有用人資質條件的單位將工程分包給包工頭作業，工人一旦受傷時可以找包工頭的上家單位承擔工傷保險的賠償責任，而不需要工人是否與上家公司是否存在勞動關系。
在現實中也有一部分包工頭承包工程后，自己組織施工，導致自己受傷的情形，這種情況下按照我國相關法律、司法解釋的直接文義規定，只有當包工頭雇傭的工人受傷后，包工頭的上家公司才承擔工傷保險的責任，而包工頭自己受傷則不能得到賠償。
那么在包工頭在其承包的工地上施工過程中受傷，上家單位就沒有法律責任嗎？答案非也，我國工傷保險制度的立法原意本就是對全體勞動者的，并非只是針對特定的人員。筆者有幸查到一個最高人民法院的判決，該判決確定了主要包工頭在承包的工程施工中受傷，發包給包工頭的上級單位就應承擔工傷保險的賠償責任。以下是最高人民法院判決的主要裁判要旨及全文。
裁判要旨
建安公司應否承擔梁錦洪的工傷保險責任
原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！度肆Y源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”
本案中，英德市政府和建安公司認為，即使建安公司與梁錦洪之間存在項目轉包或者掛靠關系，但相關法律規范僅規定“包工頭”招用的勞動者或者“包工頭”聘用的職工因工傷亡的，建安公司才可能承擔工傷保險責任；梁錦洪作為“包工頭”，而非其“招用的勞動者”或“聘用的職工”，其因工傷亡不應由建安公司承擔工傷保險責任。本院認為，對法律規范的解釋，應當結合具體案情，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等多種解釋方法。
首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。根據《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點等規定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經不以存在法律上勞動關系為必要條件。根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條規定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關系，并不存在絕對的對應關系。從前述規定來看，為保障建筑行業中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。
其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領域工傷保險發展方向?！秶鴦赵恨k公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）強調要“建立健全與建筑業相適應的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”，明確了做好建筑行業工程建設項目農民工職業傷害保障工作的政策方向和制度安排?！度肆Y源社會保障部辦公廳關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規范性文件還要求，完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，推廣采用按建設項目參加工傷保險制度。即針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向。
再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應保盡保”的工傷保險制度立法目的?？疾臁豆ｋU條例》相關規定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險?！豆ｋU條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”顯然，該條強調的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外。“包工頭”作為勞動者，處于違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。
最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突?！吨腥A人民共和國社會保險法》第一條規定：“為了規范社會保險關系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益，使公民共享發展成果，促進社會和諧穩定，根據憲法，制定本法。”第三十三條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。”工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責任，也是職工應該享受的基本權利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領域法律規范，而否定其享受社會保險的權利。承包單位以自己的名義和資質承包建設項目，又由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔相應的工傷保險責任，符合公平正義理念。當然，承包單位依法承擔工傷保險責任后，在符合法律規定的情況下，可以依法另行要求相應責任主體承擔相應的責任。
總之，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規范性文件的立法目的。英德市人社局認定梁錦洪在工作時間和工作崗位突發疾病死亡，應由建安公司承擔工傷保險責任，具有事實和法律依據，本院予以支持。
中華人民共和國最高人民法院
行 政 判 決 書
（2021）最高法行再1號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）劉彩麗。
委托訴訟代理人陸繼湖。
委托訴訟代理人梁德強，廣東格林律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）廣東省英德市人民政府。住所地：廣東省英德市。
法定代表人肖勇科，市長。
委托訴訟代理人馮汝東，該市司法局工作人員。
委托訴訟代理人朱凱文，該市司法局工作人員。
原審第三人茂名市茂南建安集團有限公司。住所地：廣東省茂名市。
法定代表人梁伯和，總經理。
委托訴訟代理人劉永坤，廣東德眾律師事務所律師。
原審第三人廣東省英德市人力資源和社會保障局。住所地：廣東省英德市。
法定代表人陳亦康，局長。
委托訴訟代理人張聰，該局工作人員。
委托訴訟代理人馮偉文，該局工作人員。
再審申請人劉彩麗因訴被申請人廣東省英德市人民政府（以下簡稱英德市政府）及原審第三人茂名市茂南建安集團有限公司（以下簡稱建安公司）、廣東省英德市人力資源和社會保障局（以下簡稱英德市人社局）行政復議一案，不服廣東省高級人民法院（2019）粵行終390號行政判決，向本院申請再審。本院于2020年11月9日作出（2020）最高法行申5851號行政裁定提審本案。提審后，本院依法組成合議庭進行了審理?，F已審理終結。
廣東省清遠市中級人民法院一審判決查明，2016年3月31日，朱展雄與建安公司簽訂《廣東省建設工程標準施工合同》。同年8月7日，朱展雄又與梁錦洪簽訂《建筑工程承包合同》。兩份合同所指向的建筑工程為同一工程，即朱展雄商住樓，梁錦洪為實際施工人。梁錦洪之妻劉彩麗在一審庭審中稱相關工程量由梁錦洪與朱展雄結算，結算款由朱展雄打給梁錦洪。2017年6月9日，梁錦洪在工地旁邊的出租屋內等待英德市住建局的工作人員前來檢查施工情況時猝死。2017年7月25日，劉彩麗以建安公司為用人單位向英德市人社局遞交《工傷認定申請表》，請求進行工傷認定。英德市人社局受理后進行了調查取證，并于2017年9月25日作出英人社工認〔2017〕194號《關于梁錦洪視同工亡認定決定書》（以下簡稱《視同工亡認定書》），認定梁錦洪是在工作時間和工作崗位，突發疾病在四十八小時之內經搶救無效死亡，據此認定梁錦洪死亡屬視同因工死亡。建安公司不服，于2018年1月15日向英德市政府申請行政復議。英德市政府于2018年3月12日作出英府復決〔2018〕2號《英德市人民政府行政復議決定書》（以下簡稱《行政復議決定書》），以英德市人社局作出的《視同工亡認定書》認定事實不清，證據不足，適用依據錯誤，程序違法為由，予以撤銷。劉彩麗不服，遂提起本案行政訴訟。另查明，英德市人社局作出的《視同工亡認定書》中將用人單位寫為“茂名市茂南建安集團公司英德市公司（以下簡稱建安公司英德市公司）”，后作出更正說明，將用人單位更正為“茂名市茂南建安集團有限公司”，即第三人建安公司。
廣東省清遠市中級人民法院一審判決認為，本案審查的是英德市政府作出的《行政復議決定書》是否合法。關于實行承包經營工傷責任的認定問題，梁錦洪與建安公司之間未簽訂任何相關合同或協議，沒有證據證明建安公司與梁錦洪之間存在分包、管理與聘用的事實。梁錦洪作為實際施工人、“包工頭”，在出租屋內死亡，應與其他受聘用勞動者在工傷認定中區分開來。英德市政府認為梁錦洪不應認定其視同因工死亡的理據充分。英德市政府作出的《行政復議決定書》認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回劉彩麗的訴訟請求。
廣東省高級人民法院二審判決查明的事實與一審判決查明的事實一致。
廣東省高級人民法院二審判決認為，本案爭議焦點是英德市政府作出的《行政復議決定書》是否合法。關于建安公司是否應當承擔梁錦洪的工傷保險責任。本案證據均不能證明建安公司與梁錦洪之間存在工程轉包、分包的事實，亦不能證明梁錦洪與建安公司存在勞動關系。英德市人社局受理劉彩麗的工傷認定申請后，在未對建安公司與梁錦洪是否存在工程轉包、分包事實進行調查核實的情況下，直接認定梁錦洪是建安公司承建的朱展雄商住樓工地的“包工頭”，作出《視同工亡認定書》，缺乏證據支持。此外，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的自然人，具備用工主體資格的承包單位承擔工傷保險責任的范圍是，該自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡，而本案中梁錦洪作為朱展雄商住樓的實際施工人，顯然不屬于享受工傷保險待遇的勞動者的范疇。被訴行政復議決定以英德市人社局作出的《視同工亡認定書》認定事實不清、證據不足，適用依據錯誤為由予以撤銷，理據充分。關于《行政復議決定書》中提出應先通過勞動爭議仲裁確認勞動關系后方可申請工傷認定的錯誤觀點，予以指出。英德市人社局作出的《視同工亡認定書》認定承擔梁錦洪工傷保險責任的主體是建安公司英德市公司，后英德市人社局發現該認定錯誤，遂作出《關于梁錦洪視同工亡認定決定書更正說明》，以補正的形式更正承擔工傷責任的主體，剝奪了建安公司在工傷認定程序中依法享有的陳述、申辯的權利，屬于程序違法。雖然《行政復議決定書》未能查明該程序違法，但對撤銷英德市人社局作出的《視同工亡認定書》沒有實質影響。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決駁回上訴，維持原判。
再審申請人劉彩麗不服二審判決，向本院申請再審稱：（一）朱展雄是案涉工程項目發包人，建安公司是承包人，梁錦洪是建安公司承建朱展雄商住樓的施工管理者，原審法院認定梁錦洪為實際承包人錯誤。（二）英德市人社局受理申請后，到英德市住建部門調取了朱展雄與建安公司簽訂的施工合同、報建登記表等資料，到施工現場調查拍攝了照片，足以證明朱展雄商住樓的承建單位是建安公司。（三）英德市人社局進行工傷認定時，派員到現場進行了勘查、詢問了證人，并收集了證據材料，程序合法，原審認定英德市人社局工傷認定存在程序錯誤，于法無據。綜上，建安公司應承擔工傷保險責任，請求撤銷一、二審判決，撤銷英德市政府作出的《行政復議決定書》，維持英德市人社局作出的《視同工亡認定書》。
被申請人英德市政府答辯稱：（一）工傷認定程序中存在勞動關系爭議的應當先申請勞動爭議仲裁。（二）本案沒有直接、充分的證據證明梁錦洪是建安公司職工或者建安公司將工程業務發包給梁錦洪承包。（三）本案是梁錦洪本人而不是其招用的勞動者死亡，因此，無論梁錦洪是“包工頭”還是實際施工人，均不適用《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規定。綜上，本案不應由建安公司承擔工傷保險責任，英德市政府行政復議程序合法，適用法律準確，復議結論正確，請求駁回劉彩麗的再審申請。
原審第三人建安公司陳述意見稱：（一）梁錦洪是案涉工程項目的實際施工人（即“包工頭”），與建安公司之間不存在勞動關系，也不存在違法轉包、分包關系或工程內部承包關系。“包工頭”不屬于享受工傷保險待遇的勞動者范疇。（二）英德市人社局工傷認定程序違法，剝奪了建安公司的陳述、申辯權利。綜上，請求駁回劉彩麗的再審申請。
原審第三人英德市人社局陳述意見稱：（一）梁錦洪是在工作時間和工作崗位，突發疾病四十八小時之內經搶救無效死亡，符合視同工亡的情形。（二）案涉工程項目的承建單位為建安公司，應由其承擔工傷保險責任。
本院經再審查明，2016年3月31日，案外人朱展雄與建安公司簽訂《廣東省建設工程標準施工合同》，發包人為朱展雄，承包人為建安公司，工程名稱為朱展雄商住樓。爾后，朱展雄與建安公司簽訂《施工合同補充協議》約定，乙方建安公司設立工人工資支付專用賬戶，戶名為陸海峰，約定工程款中的工資款經此賬戶撥付給乙方，按工程進度每月撥付工人工資。隨后，朱展雄商住樓工程以建安公司為施工單位申請辦理工程報建手續，英德市住房和城鄉建設局于7月13日在《英德市建設工程報建登記表》簽章同意；同日簽發的《建筑工程施工許可證》《工程建設安全受監證》亦載明施工單位是建安公司。同年8月7日，朱展雄又與梁錦洪就同一工程簽訂《建筑工程承包合同》，發包人為朱展雄，承包人為梁錦洪。案涉工程由梁錦洪組織工人施工，陸海峰亦在現場參與管理。施工現場大門、施工標志牌等多處設施的醒目位置，均標注該工程的承建單位為建安公司。
2017年6月9日，梁錦洪與陸海峰接到英德市住建部門的檢查通知，二人與工地其他人員在出租屋內等待檢查。該出租屋系梁錦洪承租，作為工地開會布置工作和發放工資的場所。當日15時許，梁錦洪被發現躺在出租屋內；英德市中醫院出具的《居民死亡醫學證明（推斷）書》載明其死亡原因為猝死。
梁錦洪妻子劉彩麗于同年7月25日向英德市人社局遞交《工傷認定申請表》，以梁錦洪為建安公司職工，且在工作時間、工作崗位死亡為由申請工傷認定。9月25日，英德市人社局作出英人社工認〔2017〕194號《視同工亡認定書》，認定梁錦洪是在工作時間和工作崗位，突發疾病在四十八小時之內經搶救無效死亡，據此，認定梁錦洪死亡屬視同因工死亡。因英德市人社局作出的《視同工亡認定書》中將用人單位寫為“茂名市茂南建安集團公司英德市公司”，在建安公司英德市公司提出復議申請后，英德市人社局作出更正說明，將用人單位更正為“茂名市茂南建安集團有限公司”。
另查明，建安公司為朱展雄商住樓工程項目向中華聯合財產保險股份有限公司廣東分公司投保了建筑工程施工人員團體人身意外傷害保險，保險單載明被保險人30人，未附人員名單。
本案各方當事人對于案涉工程由建安公司、梁錦洪分別與朱展雄簽訂兩份施工合同，由梁錦洪實際組織工人施工，梁錦洪在等候住建部門檢查施工情況時突發疾病死亡等事實均無爭議。分歧主要在于建安公司是否應當對梁錦洪死亡承擔工傷保險責任。具體而言，本案的爭議焦點為：（一）建安公司應否作為承擔工傷保險責任的單位；（二）建安公司應否承擔梁錦洪的工傷保險責任；（三）英德市人社局工傷認定程序是否合法。結合當事人的訴辯意見，本院對爭議焦點分別認定如下：
（一）建安公司應否作為承擔工傷保險責任的單位
《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”同時，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條規定：“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。”
本案中，《廣東省建設工程標準施工合同》、案涉工程項目報建資料、施工許可證和現場照片均能證明朱展雄商住樓的承建單位為建安公司；以施工人員為被保險人的建筑工程人身意外團體險，投保 人也是建安公司；在建安公司與朱展雄簽訂的補充協議中，還指定陸海峰賬戶為工人工資賬戶；而根據在案的證人證言和對陸海峰的詢問筆錄，陸海峰實際參與了項目的施工管理，且事發當天與梁錦洪一同在工地等候住建部門檢查。上述證據已經能夠證實，建安公司實際以承建單位名義辦理了工程報建和施工許可手續，并在一定程度上參與施工管理。建安公司知道、應當知道朱展雄又與梁錦洪另行簽訂施工合同，既未提出異議或者主張解除之前的施工合同，反而配合梁錦洪以建安公司名義施工，委派工作人員參與現場施工管理并約定經手工人工資。建安公司在2017年8月11日的答辯狀中雖不承認其與梁錦洪之間存在勞動關系，但也認可梁錦洪與其是掛靠關系，是實際施工人。而無論掛靠關系、借用資質關系還是違法轉包關系，建安公司僅以梁錦洪與朱展雄另行簽訂施工承包合同為由，主張其與梁錦洪之間不存在任何法律關系，與在案證據證明的事實明顯不符，也違反《中華人民共和國建筑法》相關規定。
綜上，建安公司與朱展雄簽訂建設工程施工合同后，作為具備用工主體資格的承包單位，既然享有承包單位的權利，也應當履行承包單位的義務。建安公司允許梁錦洪利用其資質并掛靠施工，理應當承擔被掛靠單位的相應責任。在工傷保險責任承擔方面，建安公司與梁錦洪之間雖未直接簽訂轉包合同，但其允許梁錦洪利用其資質并掛靠施工，可以視為兩者間已經形成事實上的轉包關系，建安公司可以作為承擔工傷保險責任的單位。而且，就朱展雄、建安公司、梁錦洪三者之間形成的施工法律關系而言，由建安公司作為承擔工傷保險責任的單位，符合原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條、《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點規定以及最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第四項、第五項規定的立法精神，亦在上述規定的擴張解釋邊界之內。
（二）建安公司應否承擔梁錦洪的工傷保險責任
原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！度肆Y源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”
本案中，英德市政府和建安公司認為，即使建安公司與梁錦洪之間存在項目轉包或者掛靠關系，但相關法律規范僅規定“包工頭”招用的勞動者或者“包工頭”聘用的職工因工傷亡的，建安公司才可能承擔工傷保險責任；梁錦洪作為“包工頭”，而非其“招用的勞動者”或“聘用的職工”，其因工傷亡不應由建安公司承擔工傷保險責任。本院認為，對法律規范的解釋，應當結合具體案情，綜合運用文義解釋、體系解釋、目的解釋等多種解釋方法。
首先，建設工程領域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動關系或事實上勞動關系為前提條件。根據《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七點等規定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經不以存在法律上勞動關系為必要條件。根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條規定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關系，并不存在絕對的對應關系。從前述規定來看，為保障建筑行業中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。
其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領域工傷保險發展方向?！秶鴦赵恨k公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）強調要“建立健全與建筑業相適應的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”，明確了做好建筑行業工程建設項目農民工職業傷害保障工作的政策方向和制度安排?！度肆Y源社會保障部辦公廳關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規范性文件還要求，完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，推廣采用按建設項目參加工傷保險制度。即針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領域工傷保險制度發展方向。
再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應保盡保”的工傷保險制度立法目的?？疾臁豆ｋU條例》相關規定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險?！豆ｋU條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”顯然，該條強調的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外。“包工頭”作為勞動者，處于違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質上的不平等;而 將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。
最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責任，與其參加社會保險的權利之間并不沖突?！吨腥A人民共和國社會保險法》第一條規定：“為了規范社會保險關系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益，使公民共享發展成果，促進社會和諧穩定，根據憲法，制定本法。”第三十三條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。”工傷保險作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責任，也是職工應該享受的基本權利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領域法律規范，而否定其享受社會保險的權利。承包單位以自己的名義和資質承包建設項目，又由不具備資質條件的主體實際施工，從違法轉包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔相應的工傷保險責任，符合公平正義理念。當然，承包單位依法承擔工傷保險責任后，在符合法律規定的情況下，可以依法另行要求相應責任主體承擔相應的責任。
總之，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規范性文件的立法目的。英德市人社局認定梁錦洪在工作時間和工作崗位突發疾病死亡，應由建安公司承擔工傷保險責任，具有事實和法律依據，本院予以支持。
（三）英德市人社局工傷認定程序是否合法
英德市人社局依法受理工傷申請后，向建安公司發出英人社工舉〔2017〕23號《工傷認定舉證通知書》，要求其在規定期限內舉證。建安公司也向英德市人社局提交了書面答辯意見，故不存在未聽取建安公司意見的情形。雖然英德市人社局在《視同工亡認定書》中誤將責任主體表述為建安公司英德市公司，但事后已經更正為建安公司，且此也未影響建安公司行使其陳述、申辯權利。英德市人社局還依照法定程序派員到施工現場進行現場勘查、詢問了證人，并收集了相關證據材料，符合法定程序。此外，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權，英德市政府關于工傷認定程序中存在勞動關系爭議的應當先申請勞動爭議仲裁的觀點錯誤，對此原一、二審判決已作充分闡釋，本院予以認可，不再贅述。需要指出的是，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。原審法院為全面查清案件事實，將英德市人社局列為第三人參加訴訟，亦無不可。
綜上，本院認為，英德市人社局作出《視同工亡認定書》，符合法律規定。英德市政府作出《行政復議決定書》，決定撤銷英德市人社局《視同工亡認定書》，屬于認定事實不清，適用法律錯誤，應予撤銷。原一、二審判決分別駁回劉彩麗的訴訟請求和上訴，應予糾正。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第二項、第八十九條第一款第二項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第八十九條、第一百一十九條第一款、第一百二十二條規定，判決如下：
一、撤銷廣東省高級人民法院（2019）粵行終390號行政判決；
二、撤銷廣東省清遠市中級人民法院（2018）粵18行初42號行政判決；
三、撤銷廣東省英德市人民政府作出的英府復決〔2018〕2號《行政復議決定書》；
四、恢復廣東省英德市人力資源和社會保障局作出的英人社工認〔2017〕194號《關于梁錦洪視同工亡認定決定書》的效力。
一、二審案件受理費共計100元，由廣東省英德市人民政府負擔。
本判決為終審判決。
審判長 耿寶建
審判員 宋楚瀟
審判員 劉艾濤
二〇二一年四月二十七日
法官助理何媛
書記員張燕清
附：相關法律、司法解釋條文
1.中華人民共和國行政訴訟法
第七十條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：
（一）主要證據不足的；
（二）適用法律、法規錯誤的；
（三）違反法定程序的；
（四）超越職權的；
（五）濫用職權的；
（六）明顯不當的。
第八十九條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清、證據不足的，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。
2.最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋
第八十九條復議決定改變原行政行為錯誤，人民法院判決撤銷復議決定時，可以一并責令復議機關重新作出復議決定或者判決恢復原行政行為的法律效力。
第一百一十九條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。
第一百二十二條人民法院審理再審案件，認為原生效判決、裁定確有錯誤，在撤銷原生效判決或者裁定的同時，可以對生效判決、裁定的內容作出相應裁判，也可以裁定撤銷生效判決或者裁定，發回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理。
3.最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定（法釋[2014]9號）
第三條社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：
（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；
（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；
（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；
（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；
（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。
4.人力資源和社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發〔2013〕34號）
七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
通過以上最高人民法院的案例可以看出：包工頭在承包的工地上受傷，其承包的上家單位仍應對包工頭的受傷承擔工傷保險的責任，對于存在此種情況下受傷的包工頭或其家屬可以依法行使自己的合法權益。
案例來源：中國裁判文書網
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