易德祥主任及陳偉律師代理一起無勞動關系不予受理工傷認定申請二審勝訴
2023-05-05 來源：http://www.csicsafety.com 作者：易德祥主任律師案情簡介
2021年6月8日，云南建投第十三建設有限公司將其總承包的大銘苑部分勞務項目發包給昆明嘉能多建筑勞務有限公司施工。2021年6月14日，由王忠祥叫到上述工地上務工的付萬兵在勞動過程中受傷，后由王忠祥送至醫院治療，王忠祥支付了醫療費9000多元。因后續的賠償問題，王忠祥不再負責，因付萬斌與王忠祥、昆明嘉能多建筑勞務有限公司無法協商，遂向勞動爭議仲裁機構申請確認與昆明嘉能多建筑勞務有限公司的勞動關系，但經兩次勞動仲裁均不予認定。后付萬斌向昆明市官渡區人力資源和社會保障局申請工傷認定，該局于2022年4月20日以和用人單位沒有勞動關系為由、同時不能證明昆明嘉能多建筑勞務有限公司將承包業務發分包給王忠祥為由，向付萬斌作出《工傷認定不予受理通知書》，付萬斌不服該通知書，向昆明市官渡區人民法院提起訴訟要求撤銷該通知書及依法受理付萬斌的工傷認定申請。
一審判決情況
一審判決以原告付萬斌與第三人昆明嘉能多建筑勞務有限公司沒有勞動關系，而且原告付萬斌缺乏證據證明昆明嘉能多建筑勞務有限公司將承包工程再次轉包或者發包給王忠祥為由，認為被告昆明市官渡區人力資源和社會保障局做出的《工傷認定不予受理通知書》并無不當，因此駁回原告付萬斌的訴訟請求。
二審判決情況
二審判決以在工傷受理、認定時，如果存在用工單位非法轉包、發包的情況，那工傷受理并不以申請人與用工單位存在勞動關系為前提條件，上訴人付萬斌在申請工傷時已經寫明“昆明嘉能多建筑勞務有限公司將大銘苑搭腳手架業務轉包給王忠祥，王忠祥雇傭付萬斌從事搭腳手架受傷，應由昆明嘉能多建筑勞務有限公司承擔工傷保險責任。”被上訴人昆明市官渡區人力資源和保障局以《工傷保險條例》第18條規定的受理條件不予受理適用法律錯誤。在工傷認定的受理中，在法律沒有明確規定轉包、發包的舉證責任情況下，是否存在用工單位將業務承包給自然人一般情況下難以舉證的情況，工傷認定部門應當進行相關的調查，而非將違法分包、轉包的責任轉移給勞動者，以其不能舉證為由不予受理，因此屬于認定事實錯誤。
因此，二審判決撤銷昆明市官渡區人民法院一審判決、撤銷昆明市官渡區人力資源和保障局《工傷認定不予受理通知書》并責令昆明市官渡區人力資源和社會保障局自該判決生效之日起15日內重新做出處理決定。
簡評
本案因付萬斌受傷時，王忠祥拒絕提供其搭腳手架的業務從何單位承包的也就是說他的直接上家是誰，作為勞動者的付萬斌只知道該工程項目系云南省建投第十三建設有限公司，為維護合法權益只能以云南省建投第十三建設有限公司作為被申請人要求確認與該公司具有勞動關系的勞動仲裁，在仲裁過程中云南省建投第十三建設有限公司提供已將包括腳手架的相關業務發包給昆明嘉能多建筑勞務有限公司的合同，因此勞動爭議仲裁機構駁回了付萬斌的仲裁請求。后付萬斌再次以昆明嘉能多建筑勞務有限公司作為被申請人要求確認與該公司具有勞動關系的勞動仲裁，經勞動仲裁機構審理后，駁回付萬斌的仲裁請求。但以上兩份仲裁都沒有查清楚王忠祥與昆明嘉能多建筑勞務有限公司之間存在什么關系，因此導致了本案中工傷認定機構對付萬斌的工傷認定申請直接做出不予受理的決定。
因此，為了防止發生以上的維權困難，如果出現以上的只知道干活不知道業務是誰的情況，如果在干活過程中受傷，作為受傷者及家屬務必讓包工頭把其與上手即包工頭的業務是從誰承包而來說清楚，同時及時向勞動監察機構投訴反映，也可以報警處理由警方調查一下。如果碰到以上的包工頭拒絕提供承包工程來源于何處的極端情況，在為了工傷認定申請勞動仲裁的時候，務必讓被申請人說清楚包工頭與其的關系，如果被申請人不承認分包、轉包的情況，可以讓被申請人提供包工頭與其的勞動合同、工資支付憑證、社會保險方面的證據，如果提供不了這些，基本上能確定分包或者轉包的關系，那在工傷認定申請時就不會如本案中工傷認定機構先入為主直接不予受理。當然，如果被申請人可能拒絕提供包工頭的勞動合同、工資支付憑證、社會保險方面的證據，申請人在申請勞動仲裁的時候可以將用工單位作為被申請人、包工頭作為第三人，那樣在仲裁過程中，申請人可以對第三人就相關問題進行發問，仲裁員也可以對第三人進行相關的調查，這樣更有利于查清第三人與被申請人的關系。
在本案二審中，易德祥主任律師及陳偉律師作為上訴人付萬斌的代理人，向法院提供了其他法院同類案件的判例，撰寫了代理詞，最終得到法院的支持。法院公平合理地依法確定了勞動者的舉證責任，也準確地適用了行政法規、司法解釋的相關規定，結合現實作出公正的判決。該判決值得廣大的律師、工傷受害者及家屬、法律愛好者學習，以下是本案二審判決書的全部內容：
以下是易德祥主任律師及陳偉律師對本案二審的代理詞，該代理詞部分內容得到了法院支持，可供參考。
代 理 詞
尊敬的審判長、審判員：
因上訴人付萬斌與被上訴人昆明市官渡區人力資源和社會保障局、第三人昆明嘉能多建筑勞務有限公司工傷認定資格上訴一案，上訴人付萬斌委托云南尚祥律師事務所代理其訴訟，律師事務所指派易德祥、陳偉律師作為上訴人付萬斌的訴訟代理人參加訴訟。根據本案的事實、證據、法律規定及相關的司法案例，代理人補充發表以下的代理意見（上訴狀中所述的內容及庭審時陳述過的不再贅述），請求人民法院依法予以采納為謝。
一、本案中付萬斌于2021年6月14日所受傷害依法屬于工傷，被上訴人不予受理工傷認定、一審判決屬于適用法律錯誤，依法應當予以撤銷。
在本案中，2021年6月14日上午，上訴人付萬斌在第三人昆明嘉能多建筑勞務有限公司位于昆明市西山區廣福路大銘苑工程項目工地6號樓一層門廳搭設架子時鋼管砸到上訴人的腰椎，受傷后由該搭設架子的包工頭王忠祥送往醫院治療。在此期間，王忠祥支付了上訴人在醫院的治療費用。該事實已經有多個生效的法律文書、判決、裁定依法予以證實。
付萬斌因在工作時間、工作地點、工作崗位因工作原因遭受的傷害，屬于《工傷保險條例》第十四條“ 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；”規定的屬于工傷的情形。
根據《人力資源社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》”七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件如干問題的規定》第三條第一款第四項“（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；”的規定，作為工傷認定領域里特殊情況下無需建立勞動關系就屬于工傷的情形，付萬斌于2021年6月14日所受傷害屬于無需建立勞動關系而應該確認為工傷情形，第三人依法屬于對付萬斌的用工單位，依法應當認定為工傷。
而被上訴人認為需要有勞動關系才能作為受理工傷的條件，屬于適用法律錯誤，請求人民法院依法予以撤銷。
通常情況下，社會保險行政部門認定工傷，應以職工與用人單位之間存在勞動關系為前提，但法律、法規及司法解釋另有規定的除外?！度肆Y源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號)第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：“…（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；…”。上述規定從有利于保護職工合法權益的角度出發，對將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定作出了補充規定，即具備用工主體資格的單位違法將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發生工傷事故時，應由違法轉、分包的用工單位承擔工傷保險責任。本案中，云南建設第十三建設有限公司將其承建項目下西山區大銘苑項目6棟樓一層門廳搭設架子的工程的勞務承包給昆明嘉能多建筑勞務有限公司。付萬斌系在由昆明嘉能多建筑勞務有限公司提供勞務作業并承包施工的西山區大銘苑項目6棟樓一層門廳搭設架子從事土搭設架子時受傷。昆明嘉能多建筑勞務有限公司作為具備建筑勞務資質的企業，應使用自有勞務工人完成所承接的勞務項目，但其違法招用非本企業自有工人付萬斌在其承建項目施工地點從事相應工作，并且付萬斌在工作時發生工傷事故，故昆明嘉能多建筑勞務有限公司依法應當承擔付萬斌所受事故傷害的工傷保險責任。
而在本案中，被上訴人在明知上訴人提出的工傷認定申請存在不需要與第三人有勞動關系而屬于工傷的情形，被上訴人不對上訴人所主張的事實進行調查，也未讓第三人提供相關的證據證明王忠祥與第三人的相關關系時，便直接做出不予受理的決定，系違反了《云南省實施<工傷保險條例>辦法》第二十六條 申請人提出工傷認定申請，但有下列情形之一的，社會保險行政部門不予受理：（一）無法定事由超過法定時限提出申請的；（二）申請人不具備申請資格的；（三）受理申請的社會保險行政部門沒有管轄權或者未得到委托受理的；（四）法律、法規規定不予受理的其他情形。”雖然被上訴人辯稱根據《工傷認定辦法》第八條第一款“社會保險行政部門收到工傷認定申請后，應當在15日內對申請人提交的材料進行審核，材料完整的，作出受理或者不予受理的決定;”的規定，本案因上訴人與第三人沒有勞動合同或者勞動關系的證明不予受理。但就本案中，《云南省實施<工傷保險條例>辦法》與《工傷認定辦法》均系同等效力的規章，在二者條文存在沖突的時候，根據《中華人民共和國立法法》第九十一條“部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。”的規定，既然本案在云南省范圍內發生，應當適用《云南省實施<工傷保險條例>辦法》的規定，雖然《云南省實施<工傷保險條例>辦法》第二十六條有“（四）法律、法規規定不予受理的其他情形。”不予受理的情形，但《工傷認定辦法》并非法規而屬于部門規章，而《工傷保險條例》第十八條并沒有關于不予受理的情形規定，因此不屬于不予受理的情形。
因此，本案中被上訴人做出不予受理工傷認定的決定屬于適用法律錯誤，一審判決為此被上訴人決定、駁回上訴人訴訟請求屬于適用法律錯誤。
二、本案一審、被上訴人認定王忠祥系第三人領班缺乏必要的證據予以證實，本案中王忠祥系從事從第三人處分包架子搭設業務，并非一審及第三人認定的王忠祥系第三人的領班。因此，本案行政程序、一審認定事實缺乏證據予以證實，屬于認定事實錯誤。
上訴人在申請工傷認定及本案一審的過程中，向被上訴人提供了王忠祥所寫由云南建投第十三建設有限公司向昆明市勞動人事爭議仲裁院提供的《情況說明》，該情況說明中王忠祥也稱“我王忠祥承包大銘苑項目工地的架子搭設工作”，王忠祥在昆勞仲字（2021）1407號也稱2021年11月1日《情況說明》是自己所寫，但在該庭審中稱自己系第三人的領班。
而第三人在官勞仲字（2021）945號答辯及庭審筆錄以及生效的官勞仲字（2021）945號裁決書中均否認了王忠祥是第三人的員工，也否認上訴人是第三人招聘。
以上事實，有昆勞仲字（2021）1407號仲裁裁決書、昆勞仲字（2021）1407號庭審筆錄、2021年11月1日王忠祥親筆所寫《情況說明》、官勞仲字（2021）945號仲裁裁決書（已經生效）均予以證明，而本案一審及被上訴人只依據昆勞仲字（2021）1407號仲裁裁決書便認定王忠祥系第三人的領班。卻對《情況說明》、官勞仲字（2021）945號仲裁裁決書的內容不進行認定，因此屬于證據不足。
因王忠祥系從第三人從分包架子搭設的業務，系違反我國《建筑法》所規定的分包單位再進行分包的規定，雖然實質上王忠祥分包了第三人處的業務，但對外的名義只能以第三人的名義進行。因為一旦被相關的主管部門發現勞務分包單位再次將勞務分包給他人，需要承擔被行政處罰的責任，而且王忠祥的勞務費也是由第三人處支付，因為勞務費系云南建投第十三建設有限公司支付給第三人，不可能由云南建投第十三建設有限公司直接支付給王忠祥。因此，王忠祥與第三人之間的利益是捆綁在一起的，如果王忠祥在仲裁庭說出實情，不但第三人需要承擔民事責任同樣還會承擔行政責任，也將導致王忠祥的勞務款被第三人拖欠或者扣除等問題，也就是說王忠祥與第三人具有嚴重的利害關系，因此其在仲裁庭上的證言具有虛假性，不可以作為認定事實的根據。而在本案中，上訴人受傷的醫療費均由王忠祥所支付，第三人并未支付過分文，第三人也未要求王忠祥對上訴人進行醫治及相關的補償事宜，所有與上訴人受傷有關的事宜均由王忠祥進行處理。
而官勞仲字（2021）945號仲裁裁決書中第三人的答辯、裁決書的認定王忠祥與第三人不具有勞動關系，而王忠祥系在第三人承包的勞務范圍內從事工作，在沒有勞動關系的情況下，除了分包之外可能沒有更為合理的解釋了。
因此，以上的證據及情形均能證實第三人將自己承包的業務（勞務）的一部分違法轉包給了沒有用人資質條件的王忠祥的客觀事實。退一步講，哪怕如被上訴人、第三人所主張的王忠祥為第三人處的領班，但生效的官勞仲字（2021）945號仲裁裁決書也證明了王忠祥與第三人沒有勞動關系，既然沒有勞動關系，而王忠祥又在第三人承包的業務范圍內進行搭設架子的業務，而對外又是以第三人的名義，也應當認定為王忠祥與第三人屬于掛靠關系，按照《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第（五）項的規定，上訴人因從事王忠祥掛靠的業務受傷，應由第三人承擔工傷保險的責任。
因此，一審認定王忠祥系第三人領班缺乏證據予以證實，而上訴人所提供的證據能證明自己的訴訟主張，一審判決顧此失彼、做出錯誤的認定偏袒被上訴人。請求二審人民法院依法對本案所有證據進行審查，以支持上訴人的主張，做出公正的判決。
三、第三人二審提供的證據系虛假的證據，足以證實第三人與王忠祥系勞務轉包關系，即便如第三人所述也屬于王忠祥與其屬于掛靠關系，第三人均需要對上訴人的受傷承擔工傷保險責任。
在二審中，經審判長的要求第三人提供了施工人員安全教育個人記錄卡、第三人與王忠祥所簽的云南省農民工勞務合同、銀行卡（收集）領取承諾書、轉賬記錄等內容，但該安全教育個人記錄卡、勞務合同、銀行卡（收集）領取承諾書簽訂的日期為2021年3月10日，而第三人與云南建投第十三建設有限公司簽訂的《建筑工程勞務分包合同》簽訂日期為2021年6月8日。既然第三人在2021年6月8日后才取得了大銘苑項目的勞務權，第三人在沒有大銘苑項目的勞務尚沒有的時候與王忠祥于2021年3月10日所簽訂的相關材料。并且第三人在2021年3月10日就刻了“昆明嘉能多建筑勞務有限公司大銘苑項目”的印章，完全與常理不符，所以該三份材料是虛假的，該三份材料極有可能是第三人為了應付法院必須讓其提交證據才臨時所簽訂的，屬于偽造的材料。
而從《云南省農民工勞務合同》的內容來看，與王忠祥在昆勞仲字（2021）1407號仲裁中稱自己為第三人的領班、月工資為7000多元一個月相互矛盾，導致王忠祥在勞動仲裁庭審中的證言不可以采用。而且在勞務合同中，勞務提供者并不是勞動法意義上的勞動者，而且接受勞務者也沒有義務為勞務提供者購買社會保險，適用的法律為《民法典》的相關規定。因此，第三人所提供的勞務合同足以證明王忠祥并非第三人的領班，也并非工資為7000多元一個月。結合王忠祥自己決定雇傭包括上訴人在內的四名工人進行搭架子的工作、工資由王忠祥所發放、上訴人受傷后的醫療費由王忠祥發放的事實、由云南建投第十三建設有限公司所提供給仲裁庭的由王忠祥所寫的《情況說明》內容來看，足以證明第三人將其所承包的大銘苑項目的架子搭設工程承包給王忠祥的事實。
此外，即便如第三人所主張的王忠祥與第三人不存在轉包的問題，只是為了規避《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”的法律責任而已，但就本案中，王忠祥與第三人簽訂了勞務合同，約定完成第三人所指定的勞務項目，對于系以第三人的名義進行完成該勞務項目。在進行勞務的過程中，王忠祥未經第三人的同意私自招用了包括上訴人在內的四名工人從事大銘苑項目的架子搭設，但該搭設架子的法律后果由第三人承擔。而王忠祥所進行的施工對外也以第三人的名義進行，而招用上訴人等四名工人也應該是以第三人的名義進行的，這在法律上屬于掛靠。而根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件如干問題的規定》第三條第一款“（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。 ”的規定，第三人均應承擔對上訴人因公受傷的法律責任。
因此，本案中，第三人與王忠祥的關系為轉包關系，即便如第三人所稱，但因王忠祥完成勞務項目系以第三人的名義進行并招用了上訴人，第三人均需要對上訴人工作過程中的傷害承擔工傷保險責任。
四、被上訴人做出本案被訴行政行為屬于濫用職權，一審判決適用法律錯誤，依法應當予以撤銷。
本案中，被上訴人對上訴人提出的工傷認定申請并提供了本案相關的陳述材料，陳述本案中不需要上訴人與第三人有勞動關系的證明但屬于工傷的情形。
而被上訴人在接到上訴人的工傷認定申請及相關的材料后，在上訴人認為屬于工傷而第三人認為不屬于工傷，不對整個事實進行調查，沒有要求用人單位進行舉證，便做出了不予受理決定。違反了《工傷保險條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。” 的規定， 被上訴人違反工傷保險條例及相關規定明確規定不予受理的情形，而上訴人的申請并不屬于不予受理的情形，而被上訴人便做出不予受理的決定，屬于法律規定的濫用職權的行為。
因此，被上訴人不予受理的決定屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條“（五）濫用職權的；” 應當予以撤銷的行政行為，而一審判決維持被上訴人的行政行為，屬于適用法律錯誤。
五、我國的現行政策，也做出了對社會主義社會保險尤其是工傷保險有明確的規定，讓沒有勞動關系的建筑行業工傷的工人有維權之門。
《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》國辦發〔2017〕19號中強調要“建立健全與建筑業相適應的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險。”，明確了做好建筑行業工程建設項目農民工職業上海保障工作的政策方向和制度安排?！度肆Y源社會保障部辦公廳關于進一步做好建筑業工傷保險工作的通知》人社廳函〔2017〕53號等規范性文件還要求， 建筑業按項目參加工傷保險，是適應建筑業用工特點做出的政策創新。即針對建筑行業的特點，建筑施工企業相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險，對不能按用人單位參保、建筑項目所使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險。五、我國的現行政策，也做出了對社會主義社會保險尤其是工傷保險有明確的規定，讓沒有勞動關系的建筑行業工傷的工人有維權之門。
因本案中，被第三人并沒有按照上述規定對建設項目參加工傷保險，而上訴人也確實在其項目范圍內從事施工工作而受傷，因此由第三人承擔工傷保險的責任符合我國工傷保險的基本宗旨和精神。
綜上，結合本案中事實、證據、各方當然當庭陳述意見、相關的法律及政策、我國部分法院生效判決文書，足以能證明和支持上訴人的訴訟主張，請求人民法院根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款（二）、（三）向的規定，支持上訴人的訴訟請求，作出公正的裁判為謝！
此 致
云南省昆明市中級人民法院
代理人：云南尚祥律師事務所 易德祥、陳偉 律師
2023年 1月17日
附：重慶市第二中級人民法院（2020）渝02行終112號《行政判決書》、西安鐵路運輸中級法院(2019)陜71行終645號《行政判決書》、廣州鐵路運輸中級法院（2016）粵71行終325號《行政判決書》、云南省高級人民法院（2020）云行終268號、江蘇省高級人民法院（2019）蘇行申1396號、河南省商丘市中級人民法院（2020）豫14行終232號、普洱市中級人民法院（2021）云08行終13號、最高人民法院（2021）行再1號、（2021）最高法行再151號、甘肅省高級人民法院（2017）甘行終491號、昆明市中級人民法院（2020）云01行終193號打印件各一份（以上判決書系從中國裁判文書網搜索打?。?nbsp;
本文作者： 易德祥主任律師，2006年通過國家司法考試A證，2007年6月25日開始從事律師執業，2015年7月10日創辦了經云南省司法廳批準成立了易德祥主任個人出資的云南尚祥律師事務所。易德祥主任現擔任昆明仲裁委員會、昭通仲裁委員會、玉林仲裁委員會、世界仲裁中心（香港）、茂名仲裁委員會、婁底仲裁委員會、南陽仲裁委員會、贛州仲裁委員會、銅陵仲裁委員會、衢州仲裁委員會、韶關仲裁委員會仲裁員。擔任昆明市涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員、楚雄州涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員、昆明市官渡區涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員。死刑復核法律援助庫律師、2019年第一批刑事專業律師、云南省律師協會涉法涉訴信訪案件律師專家人才庫成員、云南省律師協會律師權益保障委員會委員、云南省律師協會刑事專業委員會委員、昆明市律師協會刑事專業委員會委員、昆明市律師協會申請實習人員考核官。
滇公網安備：