目次

一、相對性原則及其依據

二、突破合同相對性的依據和機理

三、合同相對性的理論與實踐

四、相對性并非橫亙在合同當事人與第三人間的崇山峻嶺

 

　　1.所謂合同的相對性（privity of contract），依《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的界定，是指依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外（第465條第2款）。這是中國法首次以明文規定的形式宣明合同的相對性原則。筆者將其變換 一種表達：合同的相對性，是指合同項下的權利義務由合同的當事人承受，第三人不負擔其中的義務，除非法律另有規定（如《民法典》第535條以下規定的債權人代位權、債權人撤銷權），當事人雙方的約定不具有對外效力，即使第三人知曉此類約定，也是如此，除非法律設置了例外。例如，《民法典》第765條規定：“應收賬款債務人接到應收賬款轉讓通知后，應收賬款債權人與債務人無正當理由協商變更或者終止基礎交易合同，對保理人產生不利影響的，對保理人不發生效力。”“根據《法國民法典》第1165條規定的合同的相對效力原則，合同既不能給第三人造成損害，也不會為第三人帶來利益。這是一條古老的法則……但這僅僅是指合同不會使第三人成為債權人或債務人[但根據《法國民法典》（新債法）第1121條、第1165條的規定為第三人利益訂立的合同除外]，亦即第三人既不會被強制履行合同規定的義務，也無權接受合同當事人履行義務（對于合同所產生的這種狀態，法國學者采用了意義相近的各種表述，如‘債權關系的相對性’‘債權效力的相對性’或‘合同的相對效力’等等）。”“第三人一般也不必顧及債權人的債權。由于顧及債權的一般義務會過分限制經濟活動自由，因而針對第三人的侵權法保護限于故意違背善良風俗的侵害。”合同的相對性被視為普通法的基本內容：“只有合同的當事人才能依據合同提起訴訟。”

　　轉換視角，合同相對性也含有如下之意：債權人請求債務人轉移標的物的占有、使用權乃至所有權，應當是債務人轉移其擁有處分權的責任財產，不得是轉移其無處分權的他人的財產，否則，無異于當事人雙方的約定直接約束對該財產享有處分權的第三人，沒有正當性地忽視了所有權神圣原則，或強或弱地改變了善意取得的構成要件。

　　2.相對性（privity）不同于相互性（reciprocal），完整地說是合同的相對性與債權的相互性（債務的相互性），位于不同的層次，分管的事情有別。所謂相互性，于此指債務的相互性，或曰債權的相互性，是指在雙務合同/雙方合同中，雙方當事人的約定，兩項債務在法律上須同受拘束，也就是雙方當事人必須同受拘束，不然均不受拘束（both must be boundor neither is bound）。如果說合同的相對性在于解決合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的權利義務由哪些主體承受的問題，那么，債權的相互性（債務的相互性）則在于揭示兩項債權/債務之間的牽連關系，并由此衍生出一系列的債法規則。在雙務合同中，之所以要求任何一方當事人都必須負擔義務，恰恰是為了使另外一方當事人也負擔義務。就是說，必須存在下述意義上的交換關系，即任何一方當事人將另外一方的給付看作是自己給付的對等價值。依通說，債權的相互性（債務的相互性）系同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權、抵銷的構成要件之一。更有甚者，在英美合同法上，債務的相互性還有雙方合同因欠缺約因的相互性而無效之意。羅馬法及大陸法系關于雙務合同中的原因理論，眾多立法例關于顯失公平的判斷、情事變更原則的成立及權利義務的調整，中國法關于善意取得的構成，都可見到債權的相互性（債務的相互性）的影子，只不過每種規則及理論的視角有所差異而已?？疾爝@些現象，不難發現：在合同相對性關系中，可能存在債權的相互性（債務的相互性）元素（如雙務合同項下的立于對價關系的主給付義務），也可能不見債權的相互性（債務的相互性）的蹤影（如單務合同關系、雙務合同中不立于對價關系的兩項義務）；而債權的相互性（債務的相互性）關系必然以合同相對性關系的存續為前提和基礎。

　　3.合同相對性與債的相對性之間存在細微的差異，在法律關系的層面，合同關系屬于債的關系之一種，合同關系的相對性也可以說是債的相對性。不過，債的關系終究還有締約過失責任關系、侵權損害賠償關系、不當得利返還關系、無因管理關系等法定債的關系，以及單獨行為引發的債的關系，即使在相對性的話題下，法定債的關系也有其特殊性。例如，甲對乙就A利益享有不當得利返還請求權，乙對丙就A利益享有不當得利返還請求權，于此場合，甲可對丙主張乙對丙的不當得利返還請求權。這突破了債的相對性，其依據不是法律的直接規定，也不是當事人的約定，而是法理。在合同領域處理相仿的問題，需要依賴法律的直接規定，如債權人代位權（《民法典》第535條以下）、實際承擔擔保責任的擔保人向債務人追償（《民法典》第392條后段）。此其一。法定，決定了債的關系在質和量等方面的規格，不許當事人的意思在其中發揮作用，故其相對性具有確定性、整齊劃一的特點；而合同甲的相對性與合同乙的相對性可在法律允許的框架內通過當事人的意思被“打通”，顯現得不那么“整齊劃一”，下文“二、突破合同相對性的依據和機理”之“17”所示例證屬于此類。此其二。當事人利用特殊機制實施特定行為突破債權相對性，這放在合同關系的層面也突破了合同相對性。下文“4”段會通過示例予以展示。此其三。

　　4.合同相對性與債權相對性之間的關系：在債權基于合同而生的情況下，債權相對性系合同相對性的局部表現；在債權非基于合同而生的領域，兩者呈現并行且在總體上大體相當的態樣。即使在前者的場合，兩者也有所不同。例如，合同相對性只可由法律特別規定予以排除，當事人的意思表示及其他行為均無此效能；而債權的相對性一方面遵循著可由法律特別規定被排除的規則，另一方面可以通過當事人利用特殊機制、實施特定行為被改變。例如，債權通過意思表示被附加上抵押權和質權，借助修理、保管等行為被附著上留置權，使債權（不是合同）在獲得清償方面具有優先性，此種債權的權利人可以阻卻債務人的其他債權人關于債務人應當進行清償的請求效力。從而使相對性被打破。此其一。請求轉移房屋占有和所有權的債權（不是房屋買賣合同）經過預告登記可阻卻該房屋所有權轉移給其他的買受人，可阻卻出賣人以該房屋設立抵押權，顯示出該債權經過預告登記而具有物權的某些效力。此其二。按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第43條第2款的規定，抵押人和抵押權人約定禁止或限制抵押物轉讓，并將該約定登記的，抵押人違反該約定轉讓抵押物且已交付或登記時，抵押權人主張受讓人不能取得該抵押物的物權的，人民法院應予支持。這賦予了禁止或限制抵押物轉讓這種債法上的約定以阻卻受讓人這個第三人取得抵押物的物權的效力，突破了相對性。如果把該規定理解為突破合同相對性，則該規定不盡符合《民法典》第465條第2款只允許法律特別規定排除合同相對性的精神，因為司法解釋難謂法律；但是，如果將之解釋為突破債權相對性，該司法解釋是允許抵押人和抵押權人以其（申請登記或交付）的行為、利用公示機制來突破相對性的，則符合債權相對性可被突破的規格，其法律障礙相對小些。此其三。當然，以上甄別的意義也是相對的，如果從合同關系包含債權的視角思考，也可以說債權相對性的這些特點同時是合同相對性的特點。

　　5.合同相對性原則具有天然的合理性。合同的本質源于至少雙方當事人對同一交易的條款的合意表示。由于合同屬于個體的承諾，當事人之間的法律關系具有屬人性，參與交易的人存在直接的關系。如果一方當事人未能履行合同，則不難發現唯一有權對此表示不滿的人乃為交易的另一方當事人。更深層的原因在于，地位平等系合同法乃至整個民法的基本原則，合同約定徑直拘束第三人等于把平等性的債權異化為命令、服從性質的權力。這是不被允許的，除非法律另有不得不如此的理由。此其一。作為商品交換的法律形式的合同，遵循著等價交換的規律。交易主體通過合同形成法律關系的合作導致“從正義的層面對相互對立利益的平衡”。在這樣的背景下，若將合同效力延伸至第三人且令其承擔合同義務，則是迫使其無回報地負擔“天降之禍”，根本背離商品交換的本質，除非另有決定性的理由，不得如此；即便由合同使第三人獲取權益，不聞不問其意愿如何，也有將恩惠強施于人之嫌，正當性也不足夠。“即使是為第三人的利益（selbst zugunsten eines anderen），個體一般也不能通過單方面的私法自治行為形成、變更或者消滅法律關系。法律秩序或者從一開始就要求有第三人的同意，或者第三人可以拒絕對他有利的法律關系。”此其二。合同法遵循私法自治原則，即奉行個體基于其意思為自己形成法律關系的原則。鑒于私法自治的合法性在于肯定自主決定的價值，作為一項法律原則，私法自治的實現有賴于自主決定權力的確實存在。根據法律秩序，法律賦予個體通過雙方各自行使自主決定權，即以合同的方式形成他們之間法律關系規則的權利。人們應將私法自治設權自由理解為“符合風俗意義上拘束的自由”，“因此形成法律的自由在道德上是高尚的，在法律上是合法的”。私法自治原則不承認以“自己意愿”為他人形成法律關系行為的合法性，而確立在合同中的締約各方各自維護相互對立的利益，他們都應當各自為其利益負責。此其三。從第三人一側考量，他人的約定徑直拘束自己，顯然嚴重地限制甚至剝奪了他行為的自由，擾亂了他對自己事務的安排計劃；在他人將轉移物權的負擔強加于自己的場合還顛覆了所有權神圣原則。該項結論也適合于知識產權作為標的物的場合。此其四。與所有權和用益物權的利益實現，系基于物權人直接支配標的物并排除他人干涉的途徑及方式不同，合同利益的維持和實現，除了租賃、借用等極少數合同外，在絕大多數情況下，不是基于對標的物的占有、使用，而是依賴債務人而非第三人為適當清償。既然無需第三人參加到合同關系中來，那么，令合同效力及于第三人，就超出了合同制度的目的及功能。就是說，合同相對性原則，是債權區別于物權、人格權、知識產權的標志性品格，決定了眾多的債權及其發生原因之一的合同的規則是這樣的，而非那樣的，從而形成具有特色的合同法乃至債法。此其五。

　　合同相對性原則在自給自足的小農經濟、簡單商品經濟的時代可能恰如其分，在16世紀、17世紀商業活動不太頻繁的保守經濟的背景下，嚴守它并無多大問題。但在19世紀及其后，隨著世界貿易的蓬勃發展，交易日漸復雜及快速，嚴格的合同相對性原則反而成為人們日常交易及商業活動的障礙。特別是海商貿易中的貨物運輸部分，一批貨物從貨主出售給買受人，如為超國際貿易，則貨物須經過數個人員之手，而此等經手人員與該批貨物買賣合同的當事人之間并無關聯，或亦非該合同的當事人之一方，當該批貨物在運輸途中發生問題時，責任如何追究？非本合同當事人而為該貨物運輸人發生誤失時，要不要承擔責任、負何等責任、基于何種理由要負責任或不負責任等問題，都有待于突破合同相對性，方可有較為合理的解決方案。因此在商界、法律界及實務界對該項原則，除繼續性合同的相對性原則以外，因情勢之所需，也發展及產生出該原則的例外情形。例如，英國土地法明確規定有關土地租賃合同因涉有財產權（proprietary rights）而不適用合同相對性原則，信托法和保險法亦然。合同的相對性原則在不同的地方被突破了，主要理由有當事人的意思、某些經濟關系的客觀需要、公平正義等。例如，在1995年Darlington BC v.Wilishier Northern Ltd.一案中，英國最高法院法官Steyn L.J.在判決中指出：“在判決有關第三人利益契約時，承認及認可（recognizing）第三人利益契約項下的各項利益應該是簡單而直接的（simple and straight forward）。因為契約自由主張下，雙方當事人的意志自決（autonomy of will）應得到充分尊重。契約法對當事人間在契約項下合理的預期或期待（reasonable expectation）應給予有效的執行。對此加以否定，顯然非常不公（unjust）……因此，修訂第三人利益的契約相互性學說勢在必行，而且要越快越好……”

　　在筆者看來，法律就某些案型突破合同的相對性，其依據和機理是不盡相同的，有些確有必要和道理，有的則值得商榷。舉其要者，筆者引用并評論如下：

　　1.《民法典》第388條第1款中段正文關于“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效”的規定表明，主債權合同影響擔保合同的效力，突破了合同的相對性。對此規定可有如下解讀：①主債權債務合同，簡稱為主債合同，如借款合同、買賣合同、承攬合同等。此類主債合同引發債權債務，擔保物權擔保其中的債權實現、債務清償。②擔保合同，如抵押合同、質押合同、讓與擔保合同等。它們從屬于主債合同。這種從屬性最為典型的表現是，先有諸如借款、買賣等主債合同，后有擔保合同。不過，先有擔保合同，其后訂立主債合同，且有效，也應認可這不違反從屬性。但是，如果其后訂立的主債合同不成立、無效，即使擔保合同本身符合有效要件，也得歸于消滅。③時至今日，有越來越多的專家學者辨析，擔保權的從屬性，著眼于擔保合同從屬于主債合同，弱點明顯，應當立足于擔保權從屬于被擔保債權。

　　需要注意《民法典》第388條第1款后段但書“但是法律另有規定的除外”，認可擔保合同的從屬性可因法律的規定而被排除。例如，《民法典》第420條以下規范的最高額抵押權及其合同存在著不適用第388條第1款后段正文的情形。最高額抵押權所擔保的，是一定期間內將要連續發生的債權，最高額抵押權并不是從屬于其中某個債權的擔保物權；從法律行為的層面看，就是最高額抵押合同并不從屬于最高額內發生的每一個產生被擔保債權的合同，如果某個債權因產生它的合同無效而不復存在，最高額抵押合同和最高額抵押權并不因此歸于消滅。再如，《擔保制度解釋》第2條第2款和《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》承認獨立保函的法律效力。

　　2.《民法典》第522條設置的為第三人利益的合同，不會損害該第三人的權益，而是會增加該第三人的權益，如果該第三人不愿受人恩惠，則可不行使該合同為其約定的債權，拒絕受領債務人所為的清償。再就是，該種合同系雙方甚至多方復雜交易安排中的一環，該第三人于此合同中享有的權益，可能在另外的關系中要付出。

　　3.《民法典》第523條設置的由第三人履行的合同，可作其突破合同的相對性理解——該合同確實為該第三人設置了債務；也可以將其理解為遵循著合同的相對性——該第三人有權不履行該合同為其約定的債務。這折射出該條規定遵循著自由、公正等項原則。將該種設計放置于當事人之間復雜的交易安排中審視，可能是該第三人在其他法律關系享有的權益，須于此種合同中付出，以達利益的平衡。一句話，《民法典》第523條具有正當性。

　　4.《民法典》第535條至第537條設置的債權人代位權制度，其規范意旨及作用為維持債務人的責任財產，甚至于債權人可徑直自債務人的義務人處受償，最終利于實現債權。第538條至第542條設置的債權人撤銷權重在維持債務人的責任財產，使債權實現擁有物質基礎。由此可見這類突破合同相對性的必要性和重要性，值得贊同。

　　5.《民法典》第545條第2款規定：“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人。”該條款相對于《合同法》絕對化地認可當事人以約定禁止債權轉讓，是個進步，它考量了不同類型的債權在流通價值和交易安全方面存在的差異，如金錢債權的流通性價值在實踐中非常重要，其轉讓對債務人的影響相對低些，非金錢債權則相反，有必要區別對待。對于非金錢債權，雖有債權人和債務人關于禁止轉讓之的約定，但鑒于此類債權的流通性價值相對較低，而且可有一定的公示形式，故對受讓人的保護力度稍微降低一些，《民法典》第545條第2款便規定：于受讓人明知或有重大過失地不知存有禁止債權讓與的約定時，債務人享有拒絕向受讓人為清償的權利；但受讓人不知存有此類禁止讓與的約定，而且對該不知沒有重大過失時，債務人不享有拒絕向受讓人為清償之權。對于金錢債權，《民法典》更傾向于鼓勵流轉性，于是規定：雖有債權人和債務人關于禁止讓與該債權的約定，即使受讓人知曉之，債務人也無權拒絕受讓人的清償請求。

　　6.《民法典》第641條設計的案型既事關特殊形態的物權變動——所有權保留（所有權的變動附條件），又借助于所有權保留的約定這種債的形式來實現所有權能夠有條件地保留在出賣人之手。這種把登記作為所有權保留對抗第三人的要件的設計，有意無意間賦予了所有權保留的約定約束第三人的效力：在所有權保留已經登記的前提下，合同的相對性已被突破?？偟恼f來，《民法典》第641條具有如下含義：第三人知曉或應知存在所有權保留的約定的，所有權保留的約定可以對抗第三人；無論第三人是否知曉存在所有權保留的約定，只要該約定已被登記，第三人都無權否定所有權保留的約定和事實。已經登記者具有對抗第三人的效力。

　　7.《民法典》第696條第1款關于“債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力”的規定，有條件地突破合同的相對性，其機理類似《民法典》第545條第2款的規定，不再贅言。

　　8.按照《民法典》第725條的規定，租賃合同的效力可以對抗租賃物的買受人。

　　9.根據《民法典》第726條、第728條等條款的規定，承租人的優先購買權可以對抗擬購買租賃物的第三人，通過該權的實際行使阻止該第三人取得租賃物的所有權。

　　10.《民法典》第735條以下設計的融資租賃合同制度，將租賃物的買賣合同與租賃合同連接起來（如承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利等），打破了相對性的藩籬。

　　11.《民法典》第763條但書規定，保理人明知應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的時，應收賬款債務人有權以應收賬款不存在為由對抗保理人，即可以拒絕保理人關于應收賬款債務人進行清償的請求。以產生應收賬款的合同為視角，可以說該合同有條件地約束保理人這個第三人，突破了合同的相對性。這種設計雖然異于《民法典》關于融資租賃合同的效力范圍，但可以保護善意的保理人的權益，還符合合同成立與標的之間的邏輯，值得贊同。

　　12.根據《民法典》第807條后段的規定，承包人就其工程款債權享有優先權，可以對抗抵押權人等第三人。

　　13.按照《民法典》第825條、第830條、第832條和第836條的規定，收貨人可以基于貨運合同請求承運人向自己交付貨物、承擔貨物毀損滅失的責任，也向承運人負擔有關費用或責任。這使貨運合同具有約束收貨人這個第三人的效力。這種設計符合便捷、效率和公平的原則，確為上策。

　　14.《民法典》第925條和第926條設置的間接代理制度，使委托合同的效力在一定條件下直接及于委托人這個非締約人，委托合同項下的權利義務直接由委托人這個非締約人承受。這種設計有利有弊，為揚利避害，包括筆者在內的許多專家學者主張限制間接代理規則的適用范圍，如使其僅僅適用于商事合同的領域。

　　15.《擔保制度解釋》第16條第1款規定：主合同當事人協議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸的擔保人相同的，或者新貸與舊貸的擔保人不同，但債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的，債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院應予支持。這直接賦予借款合同約束擔保人的效力，突破了合同的相對性，增添了擔保人的負擔。在未經擔保人同意的情況下，僅僅憑借擔保人知道以新貸償還舊貸的事實就令擔保人承擔擔保責任，正當性嚴重不足；再就是以司法解釋而非法律排除合同相對性，似有背離《民法典》第465條第2款的精神之嫌。

　　16.按照《擔保制度解釋》第43條第1款的規定，抵押人和抵押權人約定禁止或限制抵押物轉讓，但未將該約定登記，抵押人違反該約定轉讓抵押物且已經交付或登記的，受讓人明知存在該種約定的，抵押權人有權主張受讓人不得取得該抵押物的物權。這就使債法上的約定具有了阻卻明知該約定的受讓人這個第三人取得抵押物的物權的效力，突破了相對性。此其一。在該種約定已經登記的情況下，不論受讓人知曉該種約定與否，依據《擔保制度解釋》第43條第2款的規定，抵押權人都有權阻卻受讓人取得抵押物的物權，對相對性突破得更厲害。此其二。

　　17.出租人甲公司與承租人乙公司訂立《A融資租賃合同》，約定雙方發生爭議經協商不成時交由B仲裁委員會仲裁。其后，承租人乙公司將其于《A融資租賃合同》項下的債權轉給丙公司，乙公司和丙公司之間的《〈A融資租賃合同〉項下債權的轉讓合同》約定，就受讓/轉讓《A融資租賃合同》項下的債權發生的爭議由C中級人民法院管轄。在履行《〈A融資租賃合同〉項下債權的轉讓合同》的過程中，丙公司到C中級人民法院起訴甲公司，甲公司以《〈A融資租賃合同〉項下債權的轉讓合同》對其無約束力、C中級人民法院無權管轄系爭案件為由予以程序方面的抗辯。筆者支持甲公司的抗辯，因該抗辯符合合同的相對性原則，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法解釋》）第9條關于“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協議的除外”的規定。

　　需要注意，適用《仲裁法解釋》第9條的規定時應持嚴格的立場而非放寬其適用范圍的態度。如果說債權債務概括轉讓時受讓人須遵從合同中的仲裁條款，符合此種概括轉讓屬于作為轉讓方的一方當事人法律地位的轉移，圍繞著法律地位的權利義務包括仲裁約定自然隨之轉移，這是邏輯的必然，也是利益衡量的結果；那么，僅僅是債權的單獨讓與或債務的獨立承擔，作為轉讓方的一方當事人的法律地位并未轉移，作為糾紛解決機制、用于保障實體權益的必要手段若脫離轉讓方、移至受讓方，轉讓方的權益被侵害時就缺乏必要的程序性維權手段。既然如此，《仲裁法解釋》第9條所謂債權單獨讓與或債務獨立承擔的場合“仲裁協議對受讓人有效”，就不盡合理。

　　18.《民法典》第221條第1款后段所謂“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”，意味著國有建設用地使用權出讓合同和轉讓合同、房屋買賣合同等有關不動產物權的合同經過預告登記，具有對外效力，只要預告登記的權利人不同意，國有建設用地使用權出讓等合同指向的不動產被“一物二賣”的，該不動產物權不會變動。

　　19.通過交易安排，打破合同的相對性，將兩份合同連接起來。例如，乙醫院、丙公司和丁公司于2002年9月2日簽訂了《關于質子中心基建問題的三方確認書》，于第1條約定：“乙醫院、丁公司承諾并確認由丙公司全權負責質子中心的基建工程工作，直到質子設備驗收為止。丙公司成立基建工程部，負責與基建相關的工作，乙醫院派人協助基建工程項目工作，并全力協助基建工程部的工作。三方建立定期協調會，協商有關事宜。”甲建筑公司和乙醫院于2003年8月9日簽訂了《建設工程施工合同》，約定由甲建筑公司承包質子治療樓，乙醫院向其支付工程預付款5，839，500元、工程進度款3，421，445元。乙醫院、丙公司和甲建筑公司于2003年8月15日簽訂了《質子治療樓建設施工合同補充協議》（以下簡稱《補充協議》），約定：①根據2002年9月2日簽訂的《關于質子中心基建問題的三方確認書》中的第1條約定，丙公司全權負責質子中心的基建工程工作。②為了符合國家建設法規及合作性質，質子治療樓基建施工合同以乙醫院的名義上報政府部門。③在質子治療樓基建施工中，如果發生任何違規、違章事項及任何責任糾紛，應由甲建筑公司與丙公司協商解決，乙醫院不承擔任何責任。

　　在實際履行的過程中，發生爭議，甲建筑公司基于《建設工程施工合同》的約定請求乙醫院支付工程款，乙醫院援用《關于質子中心基建問題的三方確認書》第1條和《補充協議》的約定，認為支付工程款的義務主體是丙公司，而非自己，故不同意甲建筑公司的請求。

　　本來，依《建設工程施工合同》的約定，支付工程款的義務主體是乙醫院，丙公司不在該法律關系中；依《關于質子中心基建問題的三方確認書》的約定，丙公司負責《建設工程施工合同》針對的項目建設。就此看來，甲公司的確無權請求丙公司支付案涉項目的工程款，這是合同的相對性發揮作用的結果。但是，《補充協議》卻將甲建筑公司與丙公司聯系起來，把《建設工程施工合同》項下的支付工程款的債務與《質子治療樓建設施工合同》項下的丙公司全權負責案涉項目建設的義務、包括支付工程款的債務連接起來，相對性被突破了。就是說，乙醫院的抗辯成立。

　　20.通過交易安排，打破合同的相對性，使分包人享有徑直請求發包人支付工程款的權利、發包人“垂直地”（vertically）起訴分包人，請求分包人賠償因遲延履行或瑕疵履行對其所造成的損失。當然，更多的還是“背靠背”合同，即發包人與總包人訂立合同、總包人和分包人訂立合同，遵守合同的相對性。

　　21.根據《德國民法典》（債法現代化法）第311條第3項前段的規定，附第241條第2項規定的保護義務的債的關系亦得產生于自己不會成為合同當事人的人之間。這一方面表明，第三人被納入合同的保護范圍之內，因此在違反保護義務時他作為受害人可以根據合同準則行使損害賠償請求權（附保護第三人效力的合同）；另一方面，可以設想，第三人作為加害人應當依合同準則履行損害賠償，因為他造成了特別的信賴并因此對合同磋商或締約施加了重要影響（所謂專家責任）。在特定情況下，合同債權人被允許請求第三人承擔損害賠償責任。盡管中國《民法典》未設附保護第三人效力的合同，亦未明確第三人侵害債權構成侵權行為，但許多專家學者呼吁在第三人故意甚至重大過失地不法侵害債權時成立侵權責任。若果真如此，則亦為突破合同相對性的一種表現。

　　22.在有體物的連環買賣等情況下，合同相對性原則起著十分明顯的作用：第一個買受人乙向出賣人甲主張瑕疵擔保責任，第二個買受人丙只能向第一個買受人乙主張瑕疵擔保責任，無權請求出賣人甲承擔瑕疵擔保責任。之所以如此，專就一般情形（典型案型）而言，A有體物作為買賣標的物轉歸第一個買受人乙時，所有權、風險和外觀瑕疵全部轉移給第一個買受人乙，特別是為避免糾纏不休、加快流轉而確立買者當心的極端模式時，就完全切斷了第二個買受人丙與出賣人甲之間的聯系，更遑論第三個買受人丁了。與此有別，債權的實現與否離不開債務人，即使債權轉讓多次，也離不開債務人，而最了解債務人、知曉債務人情形的，非讓與人（債權人）莫屬。為便于請求債務人實際履行或承擔違約責任/締約過失責任，也強化讓與人的注意義務和責任心，在債權連環讓與的情況下，可例外地寬松地對待合同的相對性，在一定條件具備時，可允許受讓人（Ⅱ）越過受讓人（Ⅰ）徑直請求讓與人（債權人）承擔債權的瑕疵擔保責任，突破相對性。此其一。如果讓與的債權處于廣義債的關系中，則讓與人讓與出債權仍不退出廣義債的關系，他與債務人依然存在債的關系，其撤銷權、解除權及其他類型的終止權繼續享有，有關的抗辯及抗辯權也可能留于其手。如此，在制約、“挾持”債務人、迫使債務人實際履行債務和承擔責任的方面，讓與人遠遠勝過受讓人（Ⅰ）、受讓人（Ⅱ）……因此，允許受讓人（Ⅱ）越過受讓人（Ⅰ），徑直請求讓與人承擔債權瑕疵擔保責任，甚至允許受讓人（Ⅲ）越過受讓人（Ⅰ）、受讓人（Ⅱ），徑直請求讓與人承擔債權瑕疵擔保責任，迫使讓與人積極地、盡全力地請求或協助債務人實際履行或承擔其他形態的責任，顯而易見是效果較佳甚至最佳的。此其二?！睹穹ǖ洹返?48條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”第549條規定：“有下列情形之一的，債務人可以向受讓人主張抵銷：（一）債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期；（二）債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生。”債務人是否果真享有對讓與人的抗辯，對讓與人的抵銷權是否成立，相較于受讓人，讓與人最為清楚，最有能力反駁，允許受讓人（Ⅱ）、受讓人（Ⅲ）……突破合同的相對性，徑直請求讓與人承擔債權瑕疵擔保責任，迫使讓與人積極地、盡全力地解決這些問題，應屬上策。此其三。特別是在債權因虛構或其他原因而根本不存在的情況下，即使不否定債權讓與合同的效力，所說的債權也不可能轉移至受讓人之手，債權讓與合同成為不能履行。既然受讓人（Ⅰ）、受讓人（Ⅱ）……沒有因債權讓與合同的成立甚至生效而取得債權，所說的債權繼續留在讓與人（債權人）之處，由他就此承擔后果也符合邏輯、法理，受讓人（Ⅱ）、受讓人（Ⅲ）徑直請求讓與人（債權人）承擔責任便順理成章。此其四。

　　23.簡要的總結與反思：合同相對性的本質屬性決定了合同約定不應拘束第三人，第三人知曉合同的有關元素和信息與否不應影響這個斷語。但若絕對如此也不妥當，于是法律在若干場合把合同拘束力與第三人知道或應當知道掛起鉤來。于此發出的追問是：基于何種理由將兩者掛鉤？尊重各項法律制度及規則、平衡各方的利益、可歸責性和交易安全的需要可能是所得結論的基準，知道或應當知道有關信息的第三人才應承受不利后果。如果這是正確的，那么，《民法典》第221條第1款、第545條第2款、第696條第1款、第763條但書的設計具有正當性，值得肯定。但是，《擔保制度解釋》第16條第1款則與此不符，應予檢討。至于《擔保制度解釋》第43條賦予抵押人和抵押權人關于禁止或限制抵押物轉讓的約定可以對抗受讓人的效力，則是逆向《民法典》第406條及其立法目的的，難謂妥當。

　　1.建設工程施工合同約定：承包人為施工中標工程購買材料的，需要承包人和監理工程師在購買材料的單證上共同簽字，發包人才有義務向承包人付款。監理合同約定：承包人為施工中標工程購買材料的，需要承包人、發包人派駐工地的代表和監理工程師在購買材料的單證上共同簽字，發包人才有義務向承包人付款。承包人憑承包人和監理工程師共同簽字的購買材料的單證請求發包人付款，發包人以這些單證欠缺發包人派駐工地的代表簽字，不符合監理合同的約定為由拒絕付款。這是錯誤的，因為監理合同的約定不具有約束承包人的效力，系爭建設工程施工合同的約定約束發包人和承包人，承包人的請求符合該合同的約定。并且，于此場合，即使承包人知曉監理合同的約定，結論也是如此。

　　2.發包人與承包人簽訂A項目承包合同，約定工程款為159，777，866.00元人民幣，銀行審閱包括該承包合同、A項目的價值在內的有關文件后，認為放貸給發包人的風險很低甚至為零，于是，以發包人以A項目設立在建工程抵押權為保障，放貸給發包人200，000，000.00元人民幣的貸款。但其后，發包人和承包人簽訂A項目承包合同的補充協議，將工程款提高到234，042，972.00元人民幣。由于發包人的資產基本上限于A項目，承包人的234，042，972.00元人民幣工程款債權享有優先于抵押權的優先受償權，享有在建工程抵押權的銀行難以全額收回放貸的本息，遭受損失。承包人正是如此主張的。但筆者認為，案涉抵押權設立的背景之一是發包人與承包人簽訂A項目承包合同約定的工程款為159，777，866.00元人民幣，該抵押權設立之后發包人和承包人變更承包合同，把工程款調高，若承認此種變更對抵押權人發生效力，就在實質上認可了補充協議具有約束第三人的積極的效力，違背了合同的相對性。換個角度說，合同的相對性決定了發包人與承包人之間于補充協議約定的234，042，972.00元人民幣，可以在它們之間發生效力，但對抗不了第三人，特別是對抗不了本案中的享有抵押權的銀行。一句話，承包人就159，777，866.00元人民幣的工程款債權享有優先于案涉抵押權擔保的貸款本息債權受償的權利，超出該數額的工程款債權后于案涉抵押權擔保的貸款本息債權的受償。

　　換個視角，承包人就案涉工程享有的工程款債權，同時具有優先權的性質和效力，或者說它具有債權和物權的雙重身份和效力。由于物權的對世性，工程款債權優先受償權對第三人影響很大，本來應依物權的一般原理經過公示后方可如此。但《民法典》第807條卻沒有這樣要求，就其字面意思觀察，賦權工程款債權肯定優先于抵押權擔保的債權受償，這就留給了惡意的承包人鉆法律空子的機會，使設立在先且已公示的抵押權無力對抗設立在后的工程款債權優先受償權，這有失權衡，結果極不妥當。為改變這種不公正的局面，有必要充分發揮公平、誠信和禁止權利濫用等項基本原則，限縮《民法典》第807條的適用范圍：如果承包人已經知道或應當知道發包人已就案涉工程設立了抵押權且已公示，卻變更建設工程施工合同項下的工程款債權，提高工程款數額，那么，對抵押權人而言，這構成權利濫用，也變相地且不合理地突破了合同的相對性，侵害了抵押權人的正當權益，就不應全力保護增加的工程款數額。落實在法律適用的層面，就是就增加工程款數額的部分，不再機械地適用《民法典》第807條的規定，而是優先類推適用《民法典》第414條第1款關于“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償”的規定，在系爭案件中是公示在先的抵押權優先于成立在后的234，042，972.00元人民幣的工程款債權/優先受償權。

　　再換個視角，如果承包人知道發包人已就案涉工程設立了抵押權且已公示，卻變更建設工程施工合同項下的工程款債權，提高工程款數額，那么，在適用《民法典》第154條的規定時，應當遵循舉證證明雙方惡意串通適當客觀化的精神，認定發包人和承包人惡意串通增加工程款數額，損害抵押權人的利益，進而認定建設工程施工合同變更無效，恢復159，777，866.00元工程款債權的狀態。

　　3.連環交易與合同的相對性：總承包人以發包人實際支付工程款為自己向分承包人支付工程款的條件，受合同相對性的限制，分包人無權徑直請求發包人向自己支付工程款。如此一來，如果總承包人已經從發包人處取得了工程款，卻謊稱未取得，從而拒絕向分包人支付工程款，那么，分包人就難以實現其工程款債權。如何破局？有些專家學者主張分包合同中關于“總承包人以發包人實際支付工程款為自己向分承包人支付工程款的條件”的約定無效。筆者不贊同該說，重要原因是法律未規定此種情形為無效原因。保護分包人可采取舉證證明分配的路徑，先確定總承包人有向分包人付款的義務，總承包人不同意付款，應當舉證證明自己尚未獲得業主的付款，如舉證業主拒付通知、總承包人近期請求業主付款的文件、總承包人請求業主付款但敗訴的判決或裁決等。

　　4.混合共同擔保，債務人與債權人在抵押合同中約定，債權人首先請求保證人承擔保證責任。按照合同的相對性，該約定不得對抗保證人。

　　5.KJ集團公司于2017年9月6日召開股東會臨時會議，會議通過決議，決定增資1.5億元，由集團公司現有股東按照實繳的出資比例認繳，認繳價格為每1元注冊資本1元，認繳期限為2017年9月13日前。股東GJD已按決議規定認繳了增資，另一股東GJL未認繳。增資認繳期結束后，GJL的股權變更為9.272%。在此類案型中，不參加股東會會議或投票反對股東會決議的股東能否以合同相對性為由主張股東會決議不約束自己呢？回答是股東會決議一經生效就約束全體股東，因為決議行為不同于“契約”，也不同于合伙合同之類的須經全體締約人一致同意的“共同行為”，而是實行多數決、效力及于全體成員的法律行為。如此，即使是投票反對的股東也得受股東會決議的約束。

　　當然，事情不可至此完結，如同趙旭東教授所主張的：畢竟小股東GJL沒有認繳，且為其權利的行使，放棄的是對集團公司未來利益或虧損的享有或承受的股權，并不意味著放棄了股東對集團公司既有利益的權利。這樣，在小股東未認繳增資擴股的出資的情況下，應對該股東的利益予以安排。系爭股東臨時會議關于增資的決議遺漏了這種安排，應予補充。

　　6.甲公司欠乙銀行貸款8000萬元人民幣，此時甲公司被分拆為丙公司和丁公司。分拆協議約定，甲公司的優良資產轉歸丙公司，包括8000萬元貸款本息債務在內的不良資產由丁公司承受。按照合同的相對性，該分拆協議的約定不得對抗乙銀行，乙銀行有權請求丙公司償付8000萬元的貸款本息。

　　7.共有等場合當事人約定對外承擔按份責任，不得對抗債權人，因為《民法典》等法律規定此類案型中對外成立連帶責任。

　　8.寇某和楊某某設立目標公司，但楊某某一直沒有實際出資，也沒有參與目標公司的經營。其后，由張某某作為受讓方、寇某和楊某某作為轉讓方于2011年3月30日簽訂《轉讓協議書》，該協議書第4條約定：張某某同意在目標公司名下的項目一期建成后，無償補給寇某A樓中建筑面積2300平方米毛坯房屋，無償補償給楊某某A樓中建筑面積2700平方米毛坯房屋?？苣澈蜅钅衬晨晌袕埬衬辰y一銷售，但寇某和楊某某不得自行降價銷售，否則，應向張某某交納A樓建筑成本50%的成本費?？苣秤?011年11月23日在該協議復印件上書寫“因原協議丟失，以本協議為準。特此申明”。落款：寇某。

　　在庭審過程中，寇某解釋其意：“受讓楊某某的股權的下家負擔無償補償給楊某某2700平方米的毛坯房屋。”

　　其后，寇某和楊某某簽訂股權轉讓協議，約定楊某某將其在目標公司中的49%股權轉讓給寇某（占48%）和孫某某（占1%），并辦完股權過戶登記。

　　楊某某援用上述《轉讓協議書》的約定和寇某于庭審中對該協議書復印件上書寫“因原協議丟失，以本協議為準。特此申明”的解釋，訴請寇某無償補償給自己A樓中2700平方米的毛坯房。

　　筆者不贊同楊某某的主張，理由在于：案涉《轉讓協議書》約定張某某無償補償給楊某某2700平方米毛坯房屋，而非寇某無償補償給楊某某，即使按照寇某對其書寫“因原協議丟失，以本協議為準”，也只是執行《轉讓協議書》的約定；由于沒有發生給楊某某2700平方米債務的轉讓，寇某沒有成為該項義務主體。此其一?？苣澈蜅钅衬沉碛喒蓹噢D讓協議，沒有約定寇某無償補償給楊某某2700平方米，根據合同相對性，寇某書寫“因原協議丟失，以本協議為準”并不被“嫁接”至該股權轉讓協議之中。此其二。由于楊某某對目標公司沒有出資，沒有參與經營，因而，在公平正義的層面，在寇某受讓楊某某的股權時自然無需補償給楊某某2700平方米毛坯房屋。此其三。因此，對“受讓楊某某的股權的下家負擔無償補償給楊某某2700平方米的毛坯房屋。”中的“下家”宜解釋為寇某以外的受讓楊某某股權之人。

　　合同具有相對性，并不意味著在任何情況下第三人都不可以就合同的約定主張什么，應當區分情形，承認第三人在若干領域、場合可以主張或者放棄合同項下的權益，拒不承受加給自己的負擔。

　　1.在符合《民法典》第522條規定的為第三人利益合同、第523條規定的第三人履行合同的情況下，第三人可以援用合同中有關約定，或是享有請求權，或是負擔履行債務的義務，或是拒絕此類約定。

　　2.在合同絕對無效的情況下，任何人皆得主張其無效，亦可對任何人主張之。所謂任何人均可主張，包括合同當事人以外的利害關系人可以主張、其他人可以主張，以示所主張的內容和范圍以及法律效果的差異。利害關系人主張，表現為可以行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利。其中某些利害關系人，如在配偶一方擅自轉移夫妻共有的不動產權利場合的配偶另一方，還有權依據《民法典》第154條的規定，主動請求法院或仲裁機構確認合同無效，從而使合同權利義務不復存在。余下的“任何人”，稱為一般第三人，只能行使抗辯權，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權利。在合同當事人基于合同否認一般第三人對合同標的物的權利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。

　　3.基于《民法典》第546條第1款的規定，債權轉讓未通知債務人的，債務人有權拒絕債權轉讓合同中受讓人關于債務人向自己清償的請求。這意味著債務人這個第三人有權不承認債權轉讓合同項下的受讓人對自己享有請求權。

　　4.按照《民法典》第695條第1款的規定，主債合同變更致使保證人的責任被加重、未經保證人書面同意的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。這應屬保證人這個第三人有權援用主債合同的變化這種事實來對抗債權人關于承擔既定保證責任的請求。

　　5.《民法典》第696條第1款所謂債權轉讓未通知保證人時對保證人不發生效力，是在賦權保證人這個第三人否認債權受讓人取得債權的事實。

　　6.根據《民法典》第697條第1款的規定，主債合同項下的債務轉讓未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，除非債權人和保證人另有約定。這是賦權保證人這個第三人援用主債合同變化的事實來對抗債權人關于承擔保證責任的請求。

　　7.《民法典》第701條前段所謂保證人可以主張債務人對債權人的抗辯，是保證人這個第三人主張主債合同項下的某些權益，包括權利未發生的抗辯權（如主債合同未成立，保證人對此不知情，于此場合，保證人可對債權人主張主債權未成立的抗辯）、權利已消滅的抗辯權（如主債權因適當履行而消滅。保證人可對債權人主張權利已消滅，拒絕債權人的履行請求）、拒絕履行的抗辯權（如時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權等）?！睹穹ǖ洹返?01條后段進一步強化了保證人的這些抗辯的地位：即使債務人放棄上述抗辯權，保證人也有權主張之，因為保證人主張主債務人的抗辯權并非代為主張，而是基于保證人的地位而獨立行使。

　　8.《民法典》第702條賦權保證人享有主債合同項下的債務人對債權人擁有抵銷權、撤銷權帶來的權益，即保證人可以在此類抵銷權、撤銷權的相應范圍內有權拒絕承擔保證責任。

　　9.擬購買租賃物的第三人一方面無力阻止行使優先購買權的承租人取得租賃物的所有權，另一方面有權主張其與出租人訂立的買賣合同有效。

　　10.按照《民法典》第732條的規定，與承租人共同居住的人或共同經營人這些第三人于承租人死亡后主張租賃合同存續，自己享有租賃權。

　　11.在融資租賃合同中，出賣人可以主張租賃合同項下的有關權利，承租人可以主張買賣合同項下的某些權利。

　　12.某合同及其項下的權利義務作為一種客觀事實，可被第三人作為證據來舉出并引出自己所需要的結論，如澄清法律關系，或證明系爭的債權已被轉讓，或系爭債務已由他人承擔，對抗合同當事人；但第三人無權援用其以拒絕履行自己本應給付的義務，除非該合同屬于《民法典》第523條規定的類型。在這點上，《法國民法典》（新債法）第1200條第2款規定：“特別是為了證明某一事實（fait）時，第三人得援引合同。”

　　13.合同項下的債權應可作為第三人侵權行為的標的物，當然，該第三人在主觀上為明知存在他人的債權，或雖然不知但因其重大過失使然。