法律地位提供了法律依據，但合同不成立、合同確定不生效與合同無效在后果上卻并無差異。當事人達成合意是合同成立的一般成立要件，而要約和承諾則是判斷當事人是否達成合意的法律工具。不合意可以分為公然的不合意和隱藏的不合意，后者與重大誤解不同，應嚴格予以區分。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益，而違約責任的賠償范圍是履行利益，二者雖然都包括機會利益，但計算時點和需考慮的因素各有所不同，且履行利益應大于信賴利益，信賴利益賠償應以履行利益為限。預約合同是交易階段化的產物，其核心特征在于當事人于預約合同簽訂后仍保有一定的決策權，故對違反預約合同的救濟方式不宜包括繼續履行，而應由法官在信賴利益和履行利益之間對當事人的損失進行酌定，再通過損害賠償來實現預約合同的規范功能。合同是否成立以及合同何時、何地成立既涉及對法律的解釋，也涉及對意思表示的解釋，由此也決定合同成立既是事實判斷問題，也是價值判斷問題。

 

關鍵詞：合同成立；不合意；預約合同；意思表示；締約過失責任

 

引  言

 

作為最為重要的法律關系之一，合同是意思自治的體現。合同是否成立以及合同何時、何地成立，均關系到當事人的交易安全及其保護，影響當事人的利益至巨。為此，《民法典》合同編專設“合同的訂立”一章，就合同的成立問題作了全面規定。盡管如此，由于合同成立問題較為復雜，當事人就合同是否成立、預約合同的認定及其救濟、合同成立的時間與地點等發生爭議的情形仍不在少數，理論界和實務界對相關問題的認識也不完全一致，因此有必要就合同成立問題展開更加深入地探討。本文就合同成立的幾個問題發表個人的看法和思考，請方家不吝賜教。

 

一、合同的成立與合同的生效

 

　?。ㄒ唬┖贤闪⑴c合同生效的區分

 

　　《民法典》第502條規定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定……”可見，在我國民法上，合同成立與合同生效是兩個既有聯系又有區別的概念：一方面，合同生效須以合同成立為前提，如果合同不成立，自然也就談不上生效；另一方面，合同成立卻不一定生效，合同發生效力，不僅要“依法”成立，而且須不存在“法律另有規定或者當事人另有約定”的情形，包括不存在法律、行政法規規定合同須經批準這一情形。顯然，《民法典》第502條所稱“依法”成立，系指合同具備《民法典》第143條規定的有效條件，而該條所稱“法律另有規定或者當事人另有特別規定”，則應指法律為合同生效另外規定了條件或者當事人為合同生效另外約定了條件，當然也包括法律、行政法規規定合同需經批準才能生效?？紤]到“依法”是所有合同生效都必須具備的條件，《民法典》第143條規定的法律行為必須具備的有效條件（有效要件）也被稱為一般生效要件，而在法律另外規定的生效條件或者當事人另外約定的條件，因僅僅在特殊情形下存在，可以稱之為特別生效要件。二者的區別在于，合同欠缺有效要件（一般生效要件），將導致合同無效、可撤銷或者效力待定，而合同欠缺特別生效要件，則將導致合同不生效。就此而言，合同無效、可撤銷或者效力待定，都是與合同有效相對應的概念，但合同不生效，則是指合同有效但卻未生效的狀態。以須經批準的合同為例，在合同得到批準前，可能已經“依法”成立，因而對當事人產生了“法律約束力”（《民法典》第465條第2款），當事人不僅不能擅自變更或者解除合同（《民法典》第136條第2款），且還須履行報批義務（《民法典》第502條），但卻不能發生當事人追求的法律效力，即任何一方當事人不能請求對方履行合同約定的主要義務?？梢?，我國民法不僅區分合同的成立要件和合同的生效要件，并且將合同的生效要件進一步區分為有效要件（一般生效要件）和特殊生效要件，從而為準確認定須經批準合同的效力以及附生效條件、期限的合同的效力等提供了法律基礎。

 

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　　一般認為，合意的達成是合同的一般成立要件，而在要式合同中，法定書面形式宜被認為是合同的特別成立要件；在要物合同中，標的物的交付也被認定為是合同的特別成立要件。不過，也有學者認為，訂立合同采取的形式僅涉及當事人之間的利益，既與社會公共利益或者國家利益無關，也不涉及他人合法權益，應由當事人自己決定是否必須采用書面形式，故法律、行政法規關于合同應當采取書面形式的規定宜理解為立法者為避免當事人發生糾紛發出的警示，在規范性質上不應認為是強制性規定，而是倡導性規定，即使當事人未遵從該倡導而采取書面形式，但有其他證據能夠證明雙方已經達成合意或者當事人雙方認可合同已經成立，自應承認當事人之間已經發生合同關系。筆者認為，盡管我國民法采合同形式自由原則，但并不意味著這一自由沒有邊界，對于價值較大、對當事人利益影響較大的合同，法律、行政法規大多規定合同應當采取書面形式，并規定書面形式的欠缺只能通過履行行為才能治愈：當事人雖然沒有采取書面形式，但如果一方已經履行主要義務，對方也已經接受，才能認定合同已經成立（《民法典》第490條第2款）。據此進行文義解釋，如果當事人沒有采取法定書面形式，也沒有通過履行行為對形式瑕疵予以治愈，就應認定合同不成立。在筆者看來，法定書面形式的意義在于保障當事人達成的合意在法律上具有約束力，從而區別于不具法律約束力的交易意向或者“戲謔表示”，因此，即使有其他證據證明當事人之間達成“合意”或者當事人認可雙方達成“合意”，但如果欠缺法定書面形式，除非當事人通過履行行為治愈，我們就不能依據其他證據來認定當事人之間已經形成合同關系。否則，就可能將本不具有法律約束力的“合意”誤認為是民法上的合同?？梢?，法定書面形式不僅具有督促當事人審慎交易的作用，更是立法對司法裁量權進行的限制，因而既是行為規范，也是裁判規范，不能將其簡單地理解為僅具有行為規范功能的倡導性規定。同理，法律、行政法規將交付標的物作為合同的成立要件，也應理解為具有類似的功能。

 

　?。ㄈ┖贤怀闪⑴c合同無效是否存在區別

 

　　值得注意的是，盡管合同成立與合同生效有所區別，但合同不成立與合同因欠缺有效要件（一般生效要件）而無效在后果上卻并無區別，因為合同雖成立但卻無效，同樣不能產生任何法律約束力。在實踐中，存在當事人未區分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件）而以合同欠缺法定書面形式為由請求人民法院確認合同無效的情形，有人主張對此應以法定書面形式系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件）為由駁回當事人的訴訟請求，理由是：如果確認合同無效，沒有法律依據，而確認合同不成立，又將會導致判非所請。筆者認為，盡管依據我國民法的規定，法定書面形式確系合同的成立要件而非有效要件（一般生效要件），但合同因欠缺法定書面形式而被認定不成立與合同雖成立但因欠缺有效要件（一般生效要件）而無效在后果上并無區別，因此，即使當事人的訴訟請求并不包括請求認定合同不成立，也應在全面審查合同是否已經成立的基礎上再認定合同效力，且一旦認定合同不成立，即應據此作出判決，不應因擔心超裁而直接駁回當事人的訴訟請求。否則，不僅會帶來訴累，嚴重浪費司法資源，也不利于當事人合法權益的保護。在解釋路徑上，可有兩種方法：其一，因合同成立是判斷合同效力的前提，且合同不成立與合同無效在后果上并無不同，根據“舉輕以明重”的解釋規則，應將當事人關于確認合同無效的訴訟請求理解為包含在人民法院認定合同不成立時，亦請求確認合同不成立；其二，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第53條關于“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”的規定，如果當事人主張合同無效而人民法院認定合同不成立，即應將此作為焦點問題進行審理，并根據審理情況作出判決。

 

　　問題是，既然合同不成立與合同無效并無區別，那么區分合同成立與合同生效的意義究竟何在？如前所述，區分合同成立與合同生效有利于準確界定須經批準的合同以及附生效條件、期限的合同的效力狀態。問題是，如果僅僅是要實現這一目的，僅需區分有效要件（一般生效要件）與特殊生效要件即可，而沒有區分成立要件與有效要件（一般生效要件）的必要。為此，有人提出，之所以要區分合同的成立要件和有效要件（一般生效要件），是因為合同成立是一個事實判斷問題，而合同生效是價值判斷問題。筆者認為，這一觀點值得商榷。合同成立與否，關系當事人利益甚巨，不能簡單地認為只是一個事實判斷問題，而必然涉及到價值判斷（且不說立法者必須就合同成立的時間所采取的立法體例上作出選擇，即使就個案的審理而言，裁判者對合同是否成立作出判斷，也因大量涉及到法律的適用而不可避免地會涉及價值判斷），而合同是否生效，也會涉及到事實判斷（如是否存在欺詐的事實）。關于這一點，后文還將詳細進行討論，此處不贅。這里需要指出的是，盡管合同不成立與合同無效在后果上并無區別，區分合同成立與合同有效仍有其一定的意義，因為合同的成立要件主要涉及用于判斷當事人是否已經達成合意的積極事實（例如是否存在要約、承諾等意思表示）并與人民法院對合同內容的認定密切相關，而合同的有效要件（一般生效要件）則旨在歸納影響合同效力的消極事實（如合同須不存在違反法律、行政法規強制性規定或公序良俗的情形，也須不存在欺詐、脅迫等事實）并與人民法院對已經確定的合同內容進行司法審查密切相關。

 

二、合意與不合意的判斷標準

 

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　　根據《民法典》的規定，當事人之間具有法律約束力的合意是通過要約與承諾來達成的?！睹穹ǖ洹芬环矫嬉笠s不僅在內容上具體確定，而且要表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（《民法典》第472條）；另一方面則要求承諾的內容應當與要約的內容一致，且如果受要約人對要約的內容作出實質性變更，則應理解為新要約（《民法典》第488條）?？梢?，《民法典》對于合意的達成在采取所謂“鏡像規則”，但在明確指出“ 承諾是受要約人同意要約的意思表示”（《民法典》第479條）的同時，也對“鏡像規則”進行了適當緩和，僅要求承諾不能對要約進行實質性變更，而對于非實質性變更，則明確規定“除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準”（《民法典》第489條）。至于何謂實質性變更，《民法典》指出“有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”（《民法典》第488條）。此外，為保障當事人之間達成的合意具有法律約束力，《民法典》還對要約的生效、撤回、撤銷、失效以及承諾的方式、期限、生效等問題作出了明確的規定。

 

　　盡管用于判斷當事人是否達成具有法律約束力的合意的法律規則看似已足夠明確，但實踐是復雜的，大量問題仍有賴于司法者依據已有規則進行解釋論的操作。例如，《民法典》第472條第2項規定要約的內容必須具體明確，但如何判斷當事人的意思表示是否“具體明確”呢？實踐中，一種觀點認為，既然承諾不能對要約進行實質性變更，那么要約就要具備全部實質性的內容，即當事人的意思表示必須包含《民法典》第488條所列舉的全部條款（如有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等），才能認定該意思表示是要約。顯然，這一理解既不符合交易的實際，也不符合《民法典》的規定。從交易的實際情況看，大量合同并不具備《民法典》第488條所列舉的全部實質性內容，且根據《民法典》第510的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。此外，即使當事人無法根據《民法典》第510條來解決合同內容的確定問題，還可以根據《民法典》第511條的規定來確定合同的內容?？梢?，《民法典》第488條規定的實質性內容，并非都是要約所必須具備的條款。在筆者看來，雖然依據《民法典》第488條的規定，如果要約已經包含了某一實質性內容，那么受要約人對這一內容的變更將構成實質性變更，或者要約雖然不包含某一實質性內容，但受要約人的意思表示包含該實質性內容，也應認為構成新要約，但是我們不能據此將《民法典》第488條規定的實質性內容作為判斷某一意思表示是否構成要約的標準。

 

　?。ǘ┖贤某闪⒁c合意的認定

 

　　問題是，要約究竟須具備哪些條款，才能認為內容具體明確呢？理論上將法律行為的構成部分區分為“要素”“常素”“偶素”三種元素。“要素”是指法律行為的本質部分，欠缺該元素將導致法律行為不成立。“要素”又可進一步分為一般性的要素和個別性的要素：前者是所有法律行為都必須具備的要素（如標的物），后者則是某類法律行為區別于其他法律行為的要素（如買賣合同的價金）。“常素”是指法律行為因具備“要素”而成立時，依其性質必然具備的內容（如買賣合同的瑕疵擔保責任），即使當事人對此沒有約定，也可根據合同的性質或者法律的規定進行認定，除非當事人通過特別約定予以廢棄或者變更。“偶素”則是指當事人在法律行為的性質之外偶然附加于合同的內容（如付款條件、期限或者違約金等）?？梢?，影響合同成立的元素僅指“要素”，合同即使欠缺“常素”或者“偶素”，也不影響合同的成立。據此，原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“原《合同法解釋二》”）第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。”筆者認為，這一規定既尊重了交易的實際，也實現了與原《合同法》其他規定的相互協調，從而為合同成立的認定提供了裁判規則。值得注意的是，上述司法解釋采用的是“一般應當認定”的表述，這表明當事人名稱或者姓名、標的和數量僅僅是合同的一般性要素，不包括某一合同類型區別其他合同類型的個別性要素。此外，“但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”也足以表明上述規則存在例外。就此而言，即使合同具備當事人名稱或者姓名、標的和數量，合同也并非當然成立，還要考察決定合同類型的個別性要素是否存在，因為實踐中可能會出現針對某一合同內容，既沒有當事人之間的約定，也無法依照原《合同法》第61條、第62條、第125條等有關規定予以確定的情形。例如，當事人對于價款或者報酬沒有進行約定，又無法達成補充協議，按照合同相關條款或者交易習慣也無法確定，且不存在訂立合同時履行地的市場價格以及政府定價或者政府指導價，亦無法依據原《合同法》125條予以確定，如何處理？對此，筆者的意見是，價格或者報酬作為合同的個別性要素，通常會影響到合同的成立，尤其是人們將磋商過程通俗地稱為“討價還價”，也足以表明價格或者報酬在交易中的重要性。如果當事人之間關于價款或者報酬存在爭議且無法通過上述途徑予以解決，則只能認為當事人未能達成合意，因而合同不成立。

 

　　另外，值得注意的是，盡管只有在要約欠缺“要素”時才會導致合同不成立，但在要約包含“常素”或者“偶素”的情況下，因承諾不能就要約的實質性內容進行變更，故要約所包含的“常素”或者“偶素”如果構成《民法典》第488條規定的實質性內容，則當事人是否就“常素”或者“偶素”達成一致，也將成為判斷合同是否成立的因素。也就是說，“要素”僅僅是用來判斷意思表示的內容是否具體明確的標準，意思表示欠缺“要素”，自然會導致合同不成立，但這并不意味著當事人只要就“要素”達成一致，合同就必然成立。在要約包含除“要素”外的其他實質性內容時，只有當事人就要約所包含的全部實質性內容達成一致，才能認定合同成立。就此而言，筆者認為，如果當事人就“要素”之外的其他實質性內容進行了協商，但未達成一致，則人民法院仍然應當認定合同不成立。

 

　?。ㄈ┎缓弦馀c重大誤解的區別

 

　　理論上將當事人經過協商但未就全部實質性內容上達成一致的情形稱為不合意，并認為不合意可以分為公然的不合意和隱存的不合意：前者也被稱為有意識的不合意，即當事人明知雙方的意思表示不一致，例如甲向乙購買奧迪車一輛，但乙只愿出售捷達車一輛；后者則又被稱為無意識的不合意，即當事人不知道雙方的意思表示不一致，且大多發生于當事人的意思表示在客觀上有歧義，又不能通過合同解釋加以排除的場合，例如當事人簽訂了貨物買賣合同并約定由Peerles號船舶將貨物從孟買運至買方所在地，但巧合的是，有兩艘船舶都叫Peerles號，一艘是10月份離港，另一艘是12月份離港。

 

　　值得注意的是，隱藏的不合意與重大誤解存在重大區別：前者是意思表示不一致導致合同不成立，自不發生意思表示錯誤的問題，而后者則屬于意思表示錯誤，法律在認定合同成立的基礎上賦予意思表示錯誤的一方以撤銷權，以保護其交易安全。以對行為的性質存在誤解為例，重大誤解是指行為性質是確定的，但一方當事人對行為的性質有誤解，故法律賦予該當事人以撤銷權，而隱存的不合意往往發生于當事人雙方對行為的性質存在不同理解且各有其正當理由的場合。例如張三自國外回來，帶來一部攝像機，看到好友李四在問詢完價格后對攝像機愛不釋手，于是對李四說：“你拿走吧”。李四拿走攝像機后不久，張三便向李四索要價款，認為自己是將攝像機賣給了李四，李四則提出張三是贈與而非買賣。筆者認為，此時張三與李四之間既不成立買賣合同關系，也不存在贈與合同關系，因為二者雖各有意思表示，但意思表示并不一致：張三作出的是買賣的意思表示，而李四作出的則是接受贈與的意思表示。由于當事人對“你拿走吧”這句話的理解不同且各有其正當理由，不能認為哪個理解就是正確的，故不能認為當事人已經達成合意。

 

三、締約過失責任及其賠償范圍

 

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　　締約過失理論是德國學者耶林的貢獻。在耶林看來，在當事人進入到締約階段后，雖然雙方因尚未訂立合同而不負合同上的權利和義務，但隨著相互接觸的日益緊密，彼此信賴程度亦得到提升，僅僅通過侵權法來保護當事人之間的交易安全已經捉襟見肘，締約過失責任即應運而生?？梢?，按照耶林的設想，締約過失責任是處于違約責任與侵權責任之間的一種責任形態，其目的是通過明確締約各方當事人應承擔的注意義務，從而更加全面地保護當事人的交易安全。理論上將締約各方在締約階段承擔的義務稱為先合同義務，它既區別于合同生效后發生的合同義務，也區別于侵權法所規定的一般意義上的注意義務。

 

　　盡管締約過失責任獨立于違約責任和侵權責任，但因與合同的訂立有關，原《合同法》遂將其納入調整范圍，《民法典》合同編對此亦予以繼受。在調整模式上，原《合同法》采取的是一般條款和特別規定相結合的思路，即先就締約過失責任作一般規定（第42條），再就合同無效或者被撤銷的締約過失責任作特別規定（第58條）?！睹穹ǖ洹吩诳倓t編先就民事法律行為無效、被撤銷或者確定不生效時的締約過失責任作了規定（第157條），而后再在合同編就締約過失責任的一般情形進行規定（第500條），這顯然與《民法典》在設總則編規定民事法律行為的同時，又設獨立合同編的編纂體例有關。值得注意的是，《民法典》關于締約過失責任的規定還有兩個明顯的變化：

 

　　其一，將民事法律行為確定不生效與民事法律行為無效、被撤銷并列規定，從而為解決民事法律行為確定不生效的法律后果提供了依據。所謂民事法律行為確定不生效，是指法律行為的特別生效要件確定不具備，從而導致法律行為確定不發生效力，例如附生效條件的合同，當事人約定的生效條件已確定不會發生；再如須經批準的合同，經當事人報批，審批機關已明確表示不予批準。從《民法典》第157條的規定看，法律行為欠缺有效要件（一般生效要件）與欠缺特別生效要件的法律后果并無不同，這是因為區分合同無效與合同未生效的意義在于特別生效要件是否具備并不確定，如果特別生效要件已確定不具備，則合同已經確定不發生當事人追求的法律后果，即任何一方當事人都不能請求對方履行合同約定的義務，此時區分合同無效與合同確定不生效自然不再具有意義。也就是說，合同未生效僅僅是合同效力的一個中間狀態，合同既有可能最終生效，也有可能確定不生效，而合同確定不生效與合同無效、被撤銷在法律后果上并無差異。值得注意的是，即使在合同確定不生效時任何一方不能請求對方履行合同約定的義務，但該合同因“依法成立”而對當事人仍具有“法律約束力”，當事人為擺脫該“法律約束力”，則只能通過解除合同的方式來實現。就此而言，《民法典》第157條將合同無效與合同確定不生效并列予以規定，僅僅是認為二者在法律后果（如財產返還義務和締約過失責任）上并無不同，不意味著合同確定不生效與合同無效在所有方面都是相同的。

 

　　其二，《民法典》間接地承認了第三人締約過失責任。盡管原《合同法》并未明確將締約過失責任限制在締約雙方當事人，但因未就第三人締約過失責任作出明確規定，以至實踐中產生了將締約過失責任限制于締約雙方的觀念?！睹穹ǖ洹冯m然也沒有明確就第三人過失責任作出規定，但因《民法典》不僅明確規定第三人實施欺詐行為，使合同一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷（第149條），而且明確規定第三人以脅迫手段，使合同一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷（第150條），這就意味著合同被撤銷后，受有損失的合同當事人可以依據《民法典》第157條的規定向實施欺詐、脅迫的第三人主張締約過失責任，從而間接地承認了第三人的締約過失責任。

 

　　盡管《民法典》對締約過失責任作出了上述發展，但也還留有一些遺憾。例如雖然《民法典》意識到合同確定不生效與合同無效、被撤銷在后果上并無差異，因而將合同確定不生效的后果納入締約過失責任的適用范圍，但卻未能認識到合同不成立與合同無效、被撤銷在法律后果上也無差異，從而與原《合同法》第58條類似，未能將民事法律行為不成立的后果也納入到締約過失責任的適用范圍。針對原《合同法》第58條存在的問題，2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第32條第1款明確指出：“《合同法》第58條就合同無效或者被撤銷時的財產返還責任和損害賠償責任作了規定，但未規定合同不成立的法律后果?？紤]到合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用該條的規定。”筆者認為，在《民法典》施行后，《九民紀要》的這一規定仍具有指導意義。例如，在前述因雙方對于行為的性質存在理解上的嚴重分歧而被認為屬于隱藏的不合意時，人民法院應對一方因合同不成立而受到的損失進行合理分擔，即應根據各自的過錯大小承擔相應的損失，而不能由一方承擔全部損失。為此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第23條規定：“民事法律行為不成立，當事人請求返還財產、折價補償或者賠償損失的，參照適用民法典第一百五十七條的規定。”

 

　?。ǘ┚喖s過失責任的賠償范圍

 

　　盡管當事人對于是否應承擔締約過失責任可能會發生爭議，但實踐中最難以解決的還是締約過失責任的賠償范圍。理論上將締約過失責任的賠償范圍界定為信賴利益損失，以區別于違約責任的賠償范圍——履行利益或者可得利益損失，以及侵權責任的賠償范圍——固有利益損失。問題是，什么是信賴利益損失呢？機會利益損失屬不屬于信賴利益損失？如果屬于，信賴利益損失與履行利益或可得利益損失之間又有何區別？如果不屬于，信賴利益損失與固有利益損失之間又有何區別？筆者認為，既然締約過失責任是界于違約責任與侵權責任之間的民事責任，那么締約過失責任的賠償范圍自不應超過履行利益或可得利益損失，但也不能低于固有利益損失。關于前者，《九民紀要》第32條第2款規定：“合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。”一般而言，信賴利益的賠償旨在使當事人恢復到締約前的利益狀態，而履行利益或可得利益的賠償旨在使當事人到達合同履行后的利益狀態。由于當事人訂立合同的目的是獲得更好的利益狀態，因此，履行利益或可得利益原則上應高于信賴利益。但問題是，要使信賴利益損失區別于固有利益損失，就必須使信賴利益損失包含機會利益損失，但如果信賴利益損失包含機會利益損失，又如何將信賴利益損失與履行利益或可得利益損失區別開來呢？筆者認為，盡管信賴利益損失與履行利益或可得利益損失都要考慮機會利益損失，但考慮的時間節點并不相同：信賴利益損失中的機會利益損失，是指締約時的機會利益損失，而履行利益或可得利益損失中的機會利益損失，則是指履行時的機會利益損失。

 

　　例如，李四欲從王五處購買房屋，雙方正在商談房屋買賣事宜，而張三假稱欲將自己的房屋低價賣給李四，惡意與李四進行磋商，導致李四未能與王五簽訂房屋買賣合同。情形一：假設李四與王五本來可以在200萬元的價格成交，因張三搗亂，李四最終只能以220萬元的價格與王五簽訂買賣合同。情形二：假設李四以220萬元的價格與王五簽訂買賣合同，但王五并未實際履行合同，而是以250萬元的價格又將該房屋出賣給了趙六，導致無法履行其與李四之間的合同。情形三：李四因無法從王五處獲得房屋，不得不以250萬元的價格從孫七處購買相同地段、相同樓層和面積的房屋。在本案中，李四的損失是明顯的，其有權請求王五承擔違約責任，賠償履行利益或可得利益的損失，其中就應當包括機會利益損失，且該機會利益損失應為30萬元（250萬元-220萬元）。但是，李四本來是可以以200萬元的價格與王五達成交易，但卻最終以220萬元的價格與王五達成交易，這個機會利益損失應當由張三來賠償，即張三賠償的機會利益損失應是20萬元（220萬元-200萬元）。需要說明的是，無論是履行利益或可得利益還是信賴利益，如果將機會利益損失納入賠償范圍，就不能再將當事人為取得該機會利益而付出的成本納入賠償的范圍。例如，如果李四請求張三賠償20萬元信賴利益損失，就不能再要求張三賠償其與王五為商談房屋買賣事宜而付出的成本（如交通費等）。

 

四、預約合同的認定及其救濟

 

　?。ㄒ唬┙灰椎碾A段化與預約合同

 

　　從締約過程中的要約、承諾，可以看出合同的訂立是一個過程，且具有一定的階段性。隨著交易的日益復雜，合同訂立的階段化也表現得更加突出，進而對法律規則的密度提出了更高的要求，因為當事人處于不同的交易階段，其交易安全自應獲得不同程度的保護。例如，在我國臺灣學者蘇永欽教授看來，締約過失責任的提出就是交易階段化的表現；此外，承認物權行為獨立于債權行為，也是交易階段化的產物。我國民法雖然不承認物權行為理論，但承認原因行為與物權變動相區分的原則，認為買賣合同僅在當事人之間產生債權債務關系，不能直接引起物權變動，物權的變動還須當事人完成法定公示方式，即動產為交付，不動產為登記。更為重要的是，《民法典》在充分吸收司法實踐經驗的基礎上，明確規定了“預約合同”，從而進一步回應了交易階段化對法律規則的需求。

 

　　所謂預約合同，是相對于本約而言的合同，是指當事人為在將來一定期限內訂立本約而預先成立的合同。依據《民法典》第495條第1款的規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。問題是，是不是當事人簽訂的認購書、訂購書、預訂書等，只要名稱表明其是預先簽訂的文件，即可認定該文件就是預約合同呢？從實踐的情況看，當事人簽訂的認購書、訂購書、預訂書等也可能僅僅是表達訂立合同的意向而不是預約合同，因而不能發生合同的法律約束力。那么，何時認購書、訂購書、預訂書等才能構成預約呢？筆者認為，預約合同也是一個合同，自然也滿足合同的成立要件。也就是說，預約的成立也要求內容具體明確。前面談到，如果當事人未就標的物、數量、價格或者報酬等“要素”達成合意，就不能認定預約合同成立。問題是，既然預約合同已經就標的物、數量、價格或者報酬等“要素”達成合意，那么它與本約之間的區別何在呢？有學者認為，預約和本約的差別在于合同的內容在明確程度上不同：預約雖然具備標的物、價款或者報酬等主要條款，但欠缺付款方式、擔保的方式與設立、關聯合同的簽訂等事項，因而不如本約那么細致。

 

　　筆者同意上述觀點，但必須指出，當事人之所以簽訂預約而不直接簽訂本約，一是因為訂立本約的條件不成熟，二是因為擔心如果直接簽訂本約，就可能會使自己因過早作出決定而陷入被動，故想先簽訂預約，以保留是否最終簽訂本約的決策權。就此而言，預約產生于當事人雖然已經就合同成立所需的“要素”達成一致但并未就雙方共同關注的全部實質性內容達成一致的場合。因此，預約的核心特征在于：當事人在賦予階段性談判結果以法律約束力的同時，要求就共同關注的全部實質性內容達成一致才能完成交易。

 

　　考慮到預約已經具備合同的成立要件，如果當事人在合同中沒有明確表示將來還要再訂立本約，就不能認為該合同是預約，而應直接認定為本約。例如，當事人雖然沒有就其關注的全部實質性內容達成一致，但合同成立的要件已經具備，且當事人打算將未決事宜交給此后的補充協議來完成或者允許法官通過對合同進行解釋、對合同漏洞進行補充來進行完善，而無必須通過簽訂本約的方式予以解決的意思，則當事人之間的約定就應認定為本約而非預約。實踐中，一種觀點認為，既然預約已經具備合同的成立條件，而其他內容均可通過補充協議、合同解釋、漏洞填補等方法解決，在一方當事人違反預約拒絕簽訂本約的情況下，就可以判決另一方當事人繼續履行預約，且在其不履行生效判決時，可以判決代替當事人訂立本約的意思，進而認定本約已經成立。筆者認為，當事人約定在簽訂預約后必須另行訂立本約，就意味著當事人不允許裁判者在當事人無法達成補充協議時通過合同解釋、漏洞填補等方法來解決未決事項的確定問題，也不能由人民法院以判決來代替當事人簽訂本約的意思表示。此外，既然當事人訂立本約的意思表示與訂立預約的意思表示存在區別，如果當事人僅僅約定在合意達成后還須簽訂合同確認書，因合同確認書僅僅是合同成立的形式要件，故欠缺合同確認書，自應認為本約不成立，而不能認為當事人之間已經存在預約合同。對此，《民法典》第491條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。”同理，在要式合同或者要物合同中，即使當事人已經達成合意，但未采用法定書面形式或者交付標的物，也不能認為當事人之間已經成立預約合同，更不能認為在一方當事人違反該預約合同時，對方當事人可請求人民法院強制其履行該預約合同，因為法律將書面形式或者交付標的物作為合同成立要件的目的，也在于為當事人在合意達成后保留進一步決策的機會，而若認為預約成立且可以請求法院強制履行，必然會導致這一規范目的落空。

 

　?。ǘ╊A約能否強制履行

 

　　關于一方違反預約合同拒絕簽訂本約，另一方能否請求繼續履行，不少學者持贊同的意見。從比較法的角度看，也有不少國家或者地區支持當事人請求繼續履行預約合同訂立本約，例如我國臺灣地區“民法”即允許當事人訴請繼續履行，在法院判決債務人作出訂立本約的意思表示后，如果債務人不依據法院的判決作出訂立本約的意思表示，則視同法院判決時已經作出該意思表示，債權人可請求強制執行，且基于訴訟經濟的考慮，允許債權人將請求訂立本約與請求履行本約合并起訴。筆者認為，既然預約的核心特征是當事人因未就其關注的全部實質性內容達成一致而約定將來必須訂立本約才能完成交易，則法律就要尊重當事人的意思，允許當事人在預約簽訂后有一定的“反悔”機會。在當事人簽訂預約后，如果當事人一方不愿意簽訂本約，而對方當事人有權請求其繼續履行預約合同并可經法院判決強制履行簽訂本約的義務，則預約和本約的區別就沒有意義。如此一來，既無法實現當事人訂立預約的目的，也與意思自治的原則相違背。此外，我國民法雖然強調合同的實際履行，但亦規定了若干例外，且《民法典》第580條第1款明確將“債務的標的不適于強制履行”作為實際履行原則的例外，而簽訂本約須當事人雙方互相配合，如果一方不配合，是否有必要通過法院強制履行，在欠缺強制執行法相關配套制度的情況下如何操作，亦不無疑問?；诖?，筆者傾向性認為，對于違反預約的違約責任，似不宜適用繼續履行這一救濟方式。當然，對于這一問題，還可進一步深入研究，例如究竟是將預約合同嚴格限制在當事人就階段化的談判成果形成有約束力的合意但對仍須協商的條款保留進一步決策權的場合，還是一概將當事人關于將來仍須訂立正式合同的約定都理解為預約合同，再區分預約內容的具體程度而分別采取強制磋商說和強制締約說。需要指出的是，我國臺灣地區“民法”之所以允許當事人請求繼續履行預約合同，一個很重要的原因可能是預約合同在我國臺灣地區被認為主要存在于要式合同或者要物合同，即當事人雖已達成合意但欠缺特別成立要件的場合。問題是，此時將當事人達成的合意理解為預約是否合適？顯然，在要式或者要物合同中，如果當事人的意思是成立本約而非預約，則合同欠缺特別成立要件，僅僅導致本約不成立，而非必然成立預約?？梢?，正確界定預約，是討論違反預約能否適用繼續履行的前提和基礎。

 

　　從實踐的情況看，之所以有人認為將繼續履行作為違反預約的救濟方式有其必要性，也常常是因為混淆了預約和本約所致。例如，當事人之間簽訂的是商品房預售合同，在辦理不動產登記時，應不動產登記機構的要求，還要簽訂一份格式化的商品房買賣合同，于是有人就主張當事人簽訂商品房預售合同是預約，而當事人辦理不動產登記時簽訂的商品房買賣合同才是本約，且如果不將繼續履行作為違反預約的救濟方式，就會導致當事人簽訂房屋預售合同的目的落空。筆者認為，當事人簽訂的雖然是商品房“預售”合同，但如果已經具備本約的內容，且當事人并無將來仍須訂立本約的意思表示，就不能認為是預約而非本約。對此，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《商品房買賣合同解釋》”）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”就此而言，當事人為辦理過戶手續另行簽訂的商品房買賣合同，則僅僅是當事人為履行本約而必須完成的手續而已，不應認為是獨立的合同。真正的預約合同，必須包含當事人將來仍須簽訂本約從而保留最終決策權的意思表示。如果當事人之間的合意已經滿足合同的成立要件，且沒有這一意思表示，就不應認定為預約，而是本約。

 

　　此外，實踐中還有人主張，如果當事人在簽訂預約合同后，雖然沒有簽訂書面的本約，但已經開始按照預約合同實施履行行為，也應允許當事人請求繼續履行預約，強制當事人簽訂本約。筆者認為，如果法律、行政法規未規定本約必須采取書面形式，當事人也未約定本約必須采用書面形式，則當事人通過行為亦可訂立本約，因此，如果一方依據預約合同實施履行行為，而對方也已接受，則意味著當事人已通過行為訂立本約；此外，即使在法律、行政法規明確規定本約必須采用書面形式或者當事人約定本約必須采用書面形式的情況下，如果一方依據預約合同實施了主要的履行行為，對方也已接受，亦足以表明當事人已經達成訂立本約的合意，自應根據《民法典》第490條第2款關于“法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”的規定，認定本約已經成立。因此，在上述情形下，如果一方當事人拒絕履行合同，則除非存在《民法典》第580條第1款規定的情形，對方當事人有權請求繼續履行合同。但需要指出的是，對方當事人請求繼續履行的合同，應是本約，而非預約。

 

　?。ㄈ┻`反預約的損害賠償

 

　　當然，通過不適用繼續履行的救濟方式來保障當事人在預約合同訂立后享有一定程度的“反悔權”，可能會遭到部分學者的批判。他們的擔心是，如果不支持當事人有關繼續履行預約合同的訴訟請求，就只能通過違約損害賠償對當事人進行救濟，但問題是，違反預約合同的損害賠償如何確定呢？為了使預約和本約區別開來，違反預約的損害賠償范圍必然不同于違反本約的損害賠償范圍。也就是說，不能將本約的履行利益或者可得利益作為違反預約的損害賠償范圍，否則預約與本約之間的區別就會變得沒有意義。正因如此，一種較為流行的觀點認為，違反預約的損害賠償范圍應與當事人訂立本約時的信賴利益相當，這既是由預約合同的目的決定的，也是由區分預約和本約的必要性決定的。筆者認為，將違反預約的損害賠償范圍界定為訂立本約時的信賴利益，雖然可以將預約與本約區分開來，但卻可能導致訂立預約的意義大打折扣，因為即使當事人之間不訂立預約合同，在訂立本約時有過錯的當事人就對方的信賴利益損失也須承擔締約過失責任。也正是因為實踐中存在上述觀點，不少人擔心如果違反預約的違約責任不包括請求繼續履行預約合同，就會嚴重降低預約合同的功能和價值，進而主張通過繼續履行的救濟方式來實現預約合同的規范目的。在筆者看來，如果不宜通過賦予當事人繼續履行合同的請求權來實現預約合同的價值和功能，就應通過損害賠償的范圍來落實預約合同的規范目的。顯然，如果將違反預約的損害賠償范圍界定為當事人訂立本約時的信賴利益，不足以體現預約合同的意義，而將違反預約的損害賠償范圍界定為本約的履行利益或者可得利益，又可能導致預約與本約之間的區分變得沒有必要。因此，筆者認為，違反預約的損害賠償范圍應界于訂立本約的信賴利益與履行本約的可得利益之間，具體數額多少，應由法官根據個案具體情況進行酌定。

 

　　在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案”中，一審法院認為金軒大邸公司違反預約合同約定的義務，應當賠償上訴人仲崇清相應的損失，但僅確定10000元賠償金額。二審法院認為，一審判決確定的賠償金額難以補償守約方的實際損失，為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產市場發展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。至于仲崇清要求金軒大邸公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價格賠償其經濟損失，二審判決認為，由于其提交的證據不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，而根據金軒大邸公司將有關商鋪出售給案外人的多個預售合同，商鋪的價格存在因時而異、因人而異的情形，且雖然仲崇清按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質上的差異，故仲崇清主張的賠償金額，不能完全支持。

 

　　可見，在該案中，二審判決不僅嚴格區分了預約與本約，從而將違反預約的損害賠償范圍限制于本約的履行利益或可得利益之下，而且充分考慮到了預約合同本身的價值和功能，認為一審判決確定的賠償金額僅僅是當事人訂立本約時的信賴利益，不足以保障守約方的交易安全，因此根據案件的具體情況在信賴利益與履行利益或可得利益之間對違反預約的損失賠償進行了酌定。

 

　　從實踐的情況看，也正是因為違反預約的損害賠償范圍難以確定，當事人往往為本約的訂立支付一定數額的定金，約定收取定金一方如果拒絕訂立本約，須雙倍返還定金；支付定金的一方如果拒絕訂立本約，則無權請求返還定金。顯然，當事人為訂立本約而交付的定金在性質上屬于立約定金。筆者認為，如果當事人交付的定金是立約定金，即使當事人未簽訂書面預約合同，也應認為當事人之間已經存在預約合同關系。為此，《商品房買賣合同解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”顯然，該條規定的是立約定金的適用。由于立約定金的交付意味著當事人之間存在預約合同關系，因此在法律適用上，立約定金也可以看作是預約合同的違約定金，自應區分是否可歸責于當事人的事由來決定是否適用定金罰則。此外，如果當事人不僅交付了立約定金，而且在預約合同中約定了違約金，則應適用《民法典》第588條關于“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失”的規定來處理二者之間的關系。

 

五、合同成立與意思表示的解釋

 

　?。ㄒ唬┖贤闪⒌臅r間與地點

 

　　《民法典》第483條規定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”此外，《民法典》第492條規定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其住所地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”從上述規定可以看出，承諾生效的時間和地點原則上就是合同成立的時間和地點，因此，區別要約和承諾，進而先確定要約的存在，再判斷是否存在有效的承諾就顯得相當重要。

 

　　不過，關于通過要約和承諾訂立合同的法律規定，是直到18世紀才發展出來的，且在現物交易中，當事人極少會因合同成立發生爭議，此時判斷何為要約、何為承諾，并無必要，而在較為復雜的交易中，經常是由雙方的談判代表就合同的主要條款進行反復交涉磋商，就合同書的內容達成共識，最后通過簽訂合同書將其愿意受合同約束的意思表達出來，因而也很難精準劃定某人的行為是要約，某人的行為是承諾。也正因如此，關于合同成立的時間，《民法典》第490條第1款規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”；至于合同成立的地點，《民法典》第493條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當事人另有約定的除外”?？梢?，在合同是否成立的判斷上，最為重要的，是雙方當事人是否都愿意受到合同拘束的意思，且該意思是否在合同成立的過程中清楚地表示出來；必要時，應通過意思表示的解釋來確定。

 

　　例如，當事人在商品房買賣合同中既約定了每平米的單價，但同時又約定最終價格須在交房時經雙方審議并根據測量的實際面積確定，而雙方因價格無法達成一致發生糾紛。在討論中，有不同的觀點：第一種觀點認為，因價格約定不清楚，合同不成立；第二種觀點認為，合同已經成立，價格可根據原《合同法》第62條（《民法典》第511條，下同）確定；第三種觀點認為，本約不成立，但成立預約。筆者認為，在適用原《合同法》第62條對合同漏洞進行填補前，須先對意思表示進行解釋，因此，關于合同是否成立以及成立的究竟是預約還是本約，首先取決于對“最終價格須在交房時經雙方審議并根據測量的實際面積確定”這一約定的理解：如果認為當事人關于最終價格須雙方審議的約定不僅否定了當事人關于單價的約定，且應理解為當事人意圖排除原《合同法》第62條（《民法典》第511條）的適用，則在當事人就最終價格無法達成一致時，應認為合同不成立；如果當事人關于最終價格須經雙方審議的約定僅在于否定當事人關于單價的約定，但不應理解為當事人意在排除原《合同法》第62條（《民法典》第511條）的適用，則應認為合同已經成立，在無法通過原《合同法》第61條（《民法典》第510條）確定價格時，可依原《合同法》第62條（《民法典》第511條）確定價格；如果認為當事人關于最終價格的審議無意否定當事人關于單價的約定，但應理解為當事人關于單價的約定僅僅是暫定價格，則應理解為本約未成立，但成立預約。

 

　?。ǘ┖贤闪⑴c價值判斷

 

　　合同成立涉及意思表示的解釋，也就是涉及到裁判者對案件事實進行法律上的評價，因而也與裁判者對法律的解釋密切相關。這就要求裁判者的目光必須往返于事實與規范之間。例如，在某一再保險合同糾紛案中，原告甲保險公司向被告乙保險公司發出訂立再保險合同的要約，乙保險公司在對該要約進行了實質性修改后，要求甲保險公司于30天內進行反確認，但在甲保險公司進行反確認前，乙保險公司又將一份財務核對表發給甲保險公司，請求核對保費并限期付款，而該財務核對表不僅包含案涉再保險項目，且保費系根據甲保險公司的要約進行計算。保險事故發生后，雖然雙方就保險單的出具進行了溝通，但直至案件審理時，乙保險公司未向甲保險公司出具保險單。一審法院認為，結合當事人之間的郵件往來以及乙保險公司未出具保單等事實，應認定再保險合同不成立，且乙保險公司向甲保險公司發送財務核對表屬于雙方之間的日常賬款核對，不能視為乙保險公司對于再保險合同的履行。二審法院則認為，乙保險公司在甲保險公司沒有進行反確認的情況下，于新要約有效期屆滿前向甲保險公司發出郵件，請求核對約定的再保險項目并要求甲保險公司限期支付，系實際履行合同的行為，是實質性地接受了甲保險公司的要約，同時亦使乙保險公司的新要約有效期及要求甲保險公司反確認的條件失效，故再保險合同已成立；此外，保險合同經當事人的意思表示一致即可成立，而保險合同成立后，盡管保險人應當及時向投保人簽發保險單或保險憑證，但保險單或保險憑證的簽發，僅為保險人的法定義務，而非合同的成立要件。據此，二審法院撤銷一審判決，改判支持甲保險公司的訴訟請求。

 

　　顯然，從本案的審理情況看，當事人對于乙保險公司向甲保險公司發出的郵件構成新要約并無爭議，有爭議的是乙保險公司向甲保險公司發出財務核對表的行為是否構成對甲保險公司原要約的有效承諾；此外，對于保險事故發生后當事人之間的郵件往來如何在法律上進行評價，在當事人之間也存在一定的爭議。當然，對前一問題的回答也必然會影響到對后一問題的回答。筆者認為，當事人之所以就前一個問題發生爭議，與我國民法的規定密切相關。例如，《民法典》繼受《合同法》的規定，將“受要約人對要約的內容作出實質性變更”作為要約失效的情形之一（《民法典》第478條第4項）。如此一來，甲保險公司發出的原要約就會因乙保險公司對要約的內容作出實質性變更而失效。既然原要約已經失效，則乙保險公司向甲保險公司發出財務核對表的行為能否構成有效承諾，將不無疑問。但另一方面，既然乙保險公司對要約的內容作出實質性變更的行為構成新要約，則新要約在甲保險公司作出承諾前也可以被撤銷，因此乙保險公司向甲保險公司發出財務核對表的行為是否理解為對新要約的撤銷，不無疑問；此外，即使認為該新要約已被撤銷，是否意味著甲保險公司發出的原要約并不因此失效而仍可成為承諾的對象，亦不無疑問。一審法院沒有對上述問題作出回答，而是認為乙保險公司向甲保險公司發出的財務核對表僅僅是日常性核算，不能由此推定出雙方已就案涉再保險項目的主要條款達成一致，且甲保險公司在承諾期限內未作出有效承諾，故合同未成立。二審法院則間接對上述問題作出了回答，因為二審判決認為乙保險公司向甲保險公司發出財務核對表的行為不僅撤銷了乙保險公司發出的新要約，且構成對甲保險公司原要約的承諾，這就意味著原要約沒有失效，仍可成為承諾的對象?？梢?，在此過程中不僅包含大量事實判斷，而且也包含法官對事實作出的價值判斷。例如，乙保險公司向甲保險公司發出財務核對表的行為如何在法律上進行定性，就是一個包含價值判斷的問題。在一審法院看來，該行為并不包含撤銷新要約的意思表示，也不包含對原要約進行承諾的意思表示，僅僅是日常性的核算行為。但是，二審法院則認為該行為不僅包含撤銷新要約的意思表示，也包含對原要約進行承諾的意思表示。

 

　　本文無意對一、二審法院所作的價值判斷進行評價，而是想借此機會指出，合同的成立并非僅僅是一個事實判斷問題，也是價值判斷問題。在此過程中，法官不僅要解釋現行法，而且要對大量事實進行法律上的評價，因此目光必須往返于規范與事實之間。例如，二審法院將保險單的出具理解為保險合同成立后的法定義務，而非保險合同的成立要件，足以說明區分某一事項究竟是合同的成立要件還是合同成立后的法定義務，對于認定當事人之間的合同關系是否成立，亦具有極為重要的意義。此外，一審法院將保險事故發生后當事人之間的郵件往來理解為當事人沒有達成合意的證明，而二審法院則將當事人之間的行為理解為履行合同的行為，也足以證明法官在對事實進行評價時可能出現不同的結果。

 

結  語

 

合同成立的認定關乎當事人的交易安全及其保護程度?！睹穹ǖ洹逢P于合同訂立的規定，充分回應了交易階段化對法律制度提出的要求，不僅就要約和承諾作出了全面規定，而且還規定了預約合同的認定及其救濟。此外，《民法典》關于合同訂立的規定也充分體現了時代特征。例如，隨著互聯網技術的發展，電子商務興起，在一定程度上就影響到合同的成立。為此，《民法典》不僅于第469條第3款規定：“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式”，還于第491條第2款規定：“當事人一方通過互聯網等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。”再如，因消費者保護的需要，《民法典》對于通過格式條款訂立合同也進行了規范。囿于篇幅，本文對這些問題均不予討論。需要說明的是，合同成立的認定與合同內容的確定密切相關，在判斷合同成立的過程中，必然涉及到對合同內容的確定，因為我們不僅要知道合同是否成立以及何時、何地成立，而且還要回答成立的是何種類型的合同。只有在對合同內容進行確立的基礎上，我們才能對合同的效力進行認定，也才能對當事人是否依約履行合同進行認定。就此而言，合同成立不僅是確認合同效力的前提和基礎，也是判斷當事人是否全面適當履行合同以及是否應當承擔違約行為的前提和基礎，因而具有極為重要的意義。本文拋磚引玉，旨在引起對合同成立問題的更多關注，從而使《民法典》的相應規定能夠真正落到實處。