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              劉俊海:論公司生存權和發展權原則

              2022-04-09 來源:清華法學 作者:劉俊海
              內容提要:公司法的首要原則是尊重與保障公司的生存權和發展權,促進公司生存維持與可持續發展。該原則旨在增強公司活力,保護市場主體,減少僵尸公司。該原則具有公序良俗屬性,與之抵觸的法律行為無效。該原則應載明于公司法總則,并貫穿于公司法規范體系和公司生命周期。公司登記制度要著眼于提高公司存活率與競爭力。為維護公司可持續發展利益,使其免遭自治失靈之苦,建議激活股東代表訴訟,明確目標公司簽署的對賭條款無效,原則上禁止公司為他人債務作保。公司治理的核心在于增強公司可持續發展能力。公司解散、破產及設立無效案件裁判要致力于促進公司存續,盡量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之訴應盡量調解結案。行政監管和處罰措施的選擇應著眼于促進公司可持續發展。建議對上市公司與實質違法者采取差異化處罰政策,避免公眾投資者遭受二次傷害。追究企業家刑責時要促進公司生存。市場監管重心應由產品轉向公司治理。

               

              關鍵詞:生存權;發展權;公司登記;公司對賭條款;公司治理監管

              目次

              一、引言

              二、尊重與保障公司的生存權和發展權的重要性

              三、以公司的存活率與競爭力為導向的公司登記制度重構

              四、公司自治失靈時公司生存權友好型的裁判理念

              五、敬畏公司生存權的公司解散和設立無效案件裁判理念

              六、敬畏公司發展權的行政處罰和刑事司法政策

              七、結論

               

              引言

               

                畫龍點睛的法律原則堪稱法律之靈魂或基因。無論是信奉判例法傳統的英美法系,還是致力于推動法典化的大陸法系,都在探索公司法的基本原則。缺乏基本原則的公司法只是群龍無首、一盤散沙的枯燥條文而已,缺乏邏輯的一貫性、體系的嚴密性和解釋的穩定性,難以被信仰和敬畏。為推進我國公司法現代化、增強我國公司法全球競爭力,《公司法》應確認四項基本原則:一是尊重與保障公司的生存權和發展權;二是保護股東權利,弘揚股權文化,提振投資信心,鼓勵投資興業,預防資本外流;三是保護公司債權人,維護交易安全,降低交易成本,加速商事流轉,防范金融風險;四是賦能公司社會責任,善待利益相關者,優化商業模式,實現多贏共享,倡導義利并重。其中,公司生存權和發展權原則居于四大原則之首。

               

                遺憾的是,受制于歷史條件的局限性尤其是宜粗不宜細的立法技術,《公司法》至今尚未在總則中系統規定公司生存權和發展權原則,亦未在分則中予以充分落實。該原則的語焉不詳導致公司法歷次修改都不同程度存在“頭疼醫頭、腳痛醫腳”的現象,有些制度設計偏離了公司法核心原則。公司的生存權和發展權在公司的登記、監管和裁判實踐中也容易被忽略、剝奪或限制。隨著習近平法治思想的提出、新發展理念的落實、社會主義市場經濟體制的完善、中國特色現代企業制度的探索,系統提煉并確立尊重與保障公司的生存權和發展權的首要原則已是水到渠成之事。

               

              尊重與保障公司的生存權和發展權的重要性

               

               ?。ㄒ唬┕炯毎幕盍Q定著市場經濟的整體活力

               

                經濟發展質量取決于公司質量。作為市場經濟干細胞的公司堪稱核心商主體,是承載股東、消費者、職工和社區等利益相關者核心利益的命運共同體。美國原哥倫比亞大學校長巴特勒(Nicholas Murray Butler)曾盛贊公司:“我深思熟慮地斷言,公司制度是現代社會最偉大的獨一無二的發現。”鑒于經濟活力取決于微觀企業細胞的活力,習近平總書記在2020年7月21日召開的企業家座談會上強調:“市場主體是經濟的力量載體,保市場主體就是保社會生產力。”《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年計劃和2035遠景目標綱要》(以下簡稱《“十四五”規劃和2035遠景目標綱要》)也強調“培育更有活力、創造力和競爭力的市場主體”。

               

                (二)個人生存權和發展權對公司生存權和發展權的思想啟迪

               

                生存權和發展權是首要基本人權。我國《憲法》第33條第3款強調:“國家尊重和保障人權。”發展權既被法律制度確認,也是新發展理念的組成部分?!?ldquo;十四五”規劃和2035年遠景目標綱要》確定的2035年遠景目標之一就是人民的“平等發展權利得到充分保障”。生存權和發展權也是公司首要權利。自然人的生存權和發展權與公司的生存權和發展權有關聯也有不同。首先,權利性質不同。前者有人格權和人身權屬性,蘊含人格和精神利益,屬人權范疇;后者有財產權屬性,蘊含商業利益,屬商事權利范疇。其次,主體有異。前者限于自然人;后者專屬公司法人。其三,準據法迥異。前者主要受民法和社會法保護,后者主要受公司法和商法保護。其四,價值目標不同。前者追求人本主義、民本主義和人道主義價值觀,強調社會公平原則;后者追求公司盈利能力和競爭力最大化,強調市場效率原則。二者都是民事主體享有的私權,且緊密相聯。公司的生存權和發展權惠及人的全面發展,有助于創造就業、增加收入、提高產品質量、增加稅收、支撐社會保障和公共服務體系、承擔社會責任、推進共同富裕、善待各類利益相關者。而自然人的生存權和發展權有助于推動公司可持續發展。資本是財富之母,勞動是財富之父,消費是財富之源。共同富裕的實現、消費和投資能力的增強、勞動技能的提升都有利于涵養公司發展生態、優化營商環境。因此,自然人的生存權和發展權與公司的生存權和發展權相輔相成,良性互動,并行不悖。

               

               ?。ㄈ睹穹ǖ洹返?06條第3款首次確認市場主體(含公司)發展權的劃時代意義

               

                《民法典》第206條第3款首次確認了市場主體發展權:“國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”其中的“市場主體”不是抽象的經濟學概念,而是具體的法律概念,特指《市場主體登記管理條例》規范的的公司和非公司企業法人等商事主體。

               

                有學者認為,該條款意在討論作為公有制和非公有制經濟上位概念的經濟制度(而非法律擬制主體)的發展。此說值得商榷。從立法謀篇布局看,該條端居《民法典》第二編“物權編”第一分編“通則”第一章“一般規定”之中。第206條第1款強調社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度,第2款重申“兩個毫不動搖”的法治定力,上述兩款在《憲法》第6條、第7條、第8條和第11條已有規定。而該條第3款規定的市場主體發展權是《民法典》創設的全新法律概念,是對上述兩款的充實與發展。從條款間的內在邏輯看,《民法典》第206條由宏觀的基本經濟制度到中觀的競爭中性政策,再抵達微觀的商事主體發展權,層層遞進,渾然一體,既是政治宣誓,更是法律承諾和制度安排。立法者行文至第3款時未對前述兩款作同義反復的循環論述,而是秉持問題導向意識,直擊1.5億戶市場主體面臨的發展痛點。該條款承上啟下,接地氣、惠民生、固根本、穩預期、利長遠,是對商事主體發展權的頂層制度設計,也是《公司法》確認公司發展權的根本遵循。

               

                關注和保護市場主體發展權是《民法典》的中國特色和時代特色之一,也是我國對世界民法法典化和現代化所作的重大貢獻之一。全國人大常委會副委員長王晨指出,“我國民事法律制度建設一直秉持‘民商合一’的傳統,把許多商事法律規范納入民法之中”。民法典是一般法、公司法是特別法?!睹穹ǖ洹返?06條第3款為《公司法》尊重和保障公司的生存權和發展權指明了方向,預留了制度接口。為增強公司活力,構建民法典和公司法無縫對接、同頻共振的良性互動關系,建議《公司法》將公司生存權和發展權落地生根,避免將其虛化懸空或使其陷入空轉狀態。

               

                (四)公司的生存權內涵

               

                公司生存權指公司一旦有效成立,就有權免于在缺乏法律依據或未履行法定程序的情況下被隨意解散、清算和注銷。公司生存權的核心要義有三:一是公司有權出生,股東可自由設立公司;二是公司有權長期甚至永久存續,公司可基業長青,長盛不衰;三是公司有權免于被非法褫奪法律人格,法律擬制的公司法人資格神圣不可侵犯。一言以蔽之,公司有權出生并繼續活著。公司生存權的存在價值既在于公司的重要社會功能,更在于公司卓然獨立于股東、董事、監事與高管(以下簡稱“董監高”)和實控人的法律人格。獨立法律人格包括獨立的民事權利能力、民事行為能力和法律責任能力,獨立的法人利益和意志,獨立的意思決定機關(如股東會和董事會),獨立的對外意思表示機關(法定代表人)和意思執行機關(管理層)。

               

                作為法律擬制的商法人和商主體,公司缺乏自然人生理和心理意義上的大腦和靈魂,但仍有獨立的決策和自治能力。公司決議機關反映公司意志,代表公司利益,體現公司文化。公司遵循股東一股一票、董事一人一票、少數服從多數(股東會資本多數決和董事會人頭多數決)和民主制衡等原則作出的決策通常比自然人決策更理性、專業和高效。公司機關決議被擬制為公司理性意思自治并受法律尊重的前提是有利于促進公司生存和可持續發展;否則,決議就缺乏正當性和合法性。若決議內容損害公司生存權和發展權,股東和董事等適格主體有權提起公司決議無效確認之訴。

               

               ?。ㄎ澹┕镜陌l展權內涵

               

                公司法既要尊重公司的生存權,也要保護公司的發展權。前者是公司法追求的初級目標,旨在維持公司存續、延長公司生命;后者是公司法追求的高級目標,旨在提高公司競爭力,追求公司事業的繁榮昌盛和興旺發達。公司發展權強調公司有權在不違反強制性法律規定和公序良俗的前提下,積極參與市場資源配置,自主創新發展模式,全面提升核心競爭力,理性追求財產利益和品牌利益的均衡發展。公司發展權的核心內涵有三:一是公司有權決定自身發展目標;二是公司有權選擇適合自身情況的發展戰略;三是公司有權自主享受和支配發展成果。

               

                公司發展權不是單一權利,而是豐富多彩的權利束,包括法人財產權(如物權、債權、股權、知識產權、信托受益權、虛擬財產權和大數據權等)、商譽權、發展戰略規劃權、自主經營權、投資權、融資權、公平交易權、自由競爭權和并購重組重整權等諸項內容。公司有權確定公司宗旨(目的),創新商業模式,決定數字化和全球化方案,構筑產業鏈供應鏈合作體系,擴大資本和雇工規模,研發新技術新產品,變更經營范圍,開展自由競爭,抵制壟斷行為,選擇交易伙伴,推行公平互惠交易,進入資本市場,開拓消費品市場,開展對外投資,尋求融資通道,組建公司集團,轉變組織形式,開展并購重組,擴大經營平臺,選擇最佳治理體系,量身定制章程等自治法,決定利潤分配和公積金提列,投身公益事業。

               

               ?。﹪庥嘘P公司生存權和發展權的立法例和學術探索

               

                德國《股份公司法》總則未提及公司可持續發展原則,但第87條意味深長:“就上市公司而言,薪酬結構的確定應定位于促進公司可持續發展。”該條款立意高遠,直擊企業可持續發展的核心利益,并試圖運用利益捆綁機制將董事薪酬與公司發展目標緊密掛鉤。

               

                為緩解新冠疫情給英國企業界造成的巨大經營壓力,英國國會2020年6月26日通過了《公司支付不能與治理法》。英國商業能源和產業戰略部起草的立法說明坦承,該法旨在增加公司生存機會。主要制度變革有三:一是提高破產制度靈活性,在保護供應商的同時允許公司獲得喘息之機,以探尋公司紓困方案、實現公司生存概率最大化,債權人在此期間不得催債;二是臨時凍結破產法部分條款的執行,支持董事在不承擔個人責任的前提下在公司危困期間繼續開展經營,保護公司免于被債權人采取極端激進的討債措施;三是在公司登記和公司會議要求等方面采取臨時放寬的便利化措施。該法修改了《1986年破產法》,并在《2006年公司法》中增設第26A章“財務困境公司的債務整理和重組”。這種堅決拯救公司于危難之秋的服務型、精細化、務實性的立法理念,值得借鑒。

               

                經合組織(OECD)推出的2015年版《G20/OECD公司治理原則》第4章強調公司財務業績的可持續性:“公司治理框架應確認法律或協議創設的利益相關者權利,并鼓勵利益相關者和公司積極合作,以創造財富、就業和企業良好業績的可持續性。”英聯邦公司治理協會推出的1999版《英聯邦公司治理準則指引》第3條也倡導董事會明確公司的目的和價值觀,確定有助于實現公司目的及踐行公司價值觀的戰略,以確保公司的生存和發展,并確保公司資產和聲譽的保護程序與實踐得以落實。該準則雖非法律,但有助于推動英聯邦公司治理最佳實踐。

               

                國外公司法學者近年來也開始關注公司生存權和發展權的極端重要性。英國學者艾蔻斯(Eccles)和優曼斯(Youmans)指出:“董事會義務對應的權利主體是公司自身。作為獨立法人實體,公司有兩項基本目標:生存和發展。股東價值不是公司目標,而是公司經營活動的結果。”美國學者列文(Levin)等人綜合運用商業策略、生物學和復雜系統論等跨學科方法研究了公司生存的生物學問題,認為自然生態系統的經驗教訓普適于公司;有些上市公司的失敗源于未能適應日益復雜的環境、誤讀變動不居的環境、錯選發展戰略、缺乏增強公司活力的措施和能力。他們主張賦能公司活力的復雜適應性系統應遵循六項原則:保持人員、思想和努力的異質性;維持松散型組合式要素結構;保持組成要素的充足性;期待驚喜,但減少不確定性;創設反饋環和適應性機制,以確保創新的變動、選擇和推廣;改善商業生態中的信任和互惠機制。

               

                (七)公司生存權和發展權原則貫穿于整部公司法體系和全部公司生命周期

               

                我國具有尊重和保障生存權和發展權的優良傳統。為落實創新、協調、綠色、開放、共享的新發展理念,借鑒國際先進立法例、判例和學說,建議新《公司法》將充分尊重與有效保障公司的生存權和發展權、促進公司生存維持與可持續發展明確為公司法的首要原則。該原則是公序良俗的有機組成部分,也是習近平法治思想在公司法領域的具體體現。該原則既應敘明于公司法總則,更應洋溢于整部《公司法》字里行間,貫穿于公司法整體規范體系,覆蓋公司“從搖籃到墳墓”的整個生命周期。與該原則抵觸的民事法律行為無效,與之抵觸的行政法律行為應予撤銷和糾正。除了公司生存權和發展權原則,公司法還遵循保護股東權利、維護交易安全和善待利益相關者這三項核心原則。這四項原則和而不同、同頻共振,但歸根結底都落腳于公司的可持續發展。

               

              以公司的存活率與競爭力為導向的公司登記制度重構

                

                (一)公司登記制度改革的成就與不足

               

                作為鼓勵大眾創業、萬眾創新的先手棋,2013年《公司法》大膽改革公司登記制度,降低公司準入門檻,原則廢除法定最低注冊資本制度,將注冊資本實繳制轉變為認繳制,取消了貨幣出資的最低限制和法定驗資程序。但公司登記實踐也暴露出一些短板。我國公司競爭力總體不強,僵尸公司數量不菲。據統計,在我國2000年至2013年新設企業中半數企業“年齡”不到5歲。據天眼查發布的《2020年第一季度全國企業大數據》,我國2020年一季度有46萬家企業在此期間注銷或吊銷,其中約57%存活時間不足3年。公司登記實踐中還存在寬嚴失度的制度漏洞:該放開的,尚未完全放開放活;該管住的,尚未徹底管住管好。

               

                (二)公司登記的“放管服(扶)”三重功能

               

                公司登記是有效市場與有為政府無縫對接的最佳制度抓手,是登記機關職能轉變的關鍵,事關公司進退和治理、股權、債權、公眾知情權及社會信用體系建設的大局。因此,公司登記制度是公司法的核心制度。為充分體現公司生存權和發展權友好型理念,登記機關必須放管結合、寓管于服,充分發揮“放管服(扶)”的三重功能,避免三者相互脫節或同時失靈。

               

                “放”旨在簡政放權和鼓勵自治,擴張公司經營自由,增強公司活力。登記機關要包容公司理性自治,尊重營商自由和商業判斷,鼓勵個性化章程設計,允許公司自由選擇最佳治理結構和規則并轉換和重構組織形式。一些登記機關因擔心個性化章程的合規風險而拒絕登記,導致千企一律的“傻瓜”章程現象,極易誘發公司治理僵局,亟待糾正。有些大公司亟需設立多位法定代表人,有些公司亟需董事長、執行董事或經理外的適格人士出任法定代表人。但有些登記機關以《公司法》第13條為強制性規范為由,拒絕確認和配合公司法定代表人的自由選擇和變更登記,影響了公司業務拓展。建議允許公司設立復數或專職的法定代表人,法定代表人可由董事或經理外的人士擔任。

               

                “管”旨在激活公司理性自治機能,厚植公司誠信,遏制風險外溢。登記機關既要采集和公示公司信息,也要預防市場失靈、提高公司質量、維護交易安全。登記機關要努力提升公司設立質量。鑒于濫用注冊資本認繳制的空殼公司現象貶損了公司制度公信力;鑒于公司成立后實繳出資遙遙無期的承諾意味著股東缺乏投資的善意和誠意;鑒于股東有義務認繳和實繳注冊資本:為提高公司設立質量,建議彌補注冊資本認繳制漏洞,限定認繳資本實繳最長期限為5年。

               

                “服”旨在提高登記服務質量,提升公司競爭力。登記服務要錦上添花,更要雪中送炭。若股東會決議依法更換董監,但反對股東拒絕到登記機關辦理簽字手續,登記機關可建議公司就股東會決議的真實性和合法性辦理公證手續,然后為其辦理登記手續。而若登記機關拒絕辦理登記,就會導致新任董監因無法辦理變更登記而無法履職或在履職時與前任董監產生權力沖突,甚至形成“雙頭董事會”或“雙頭監事會”格局。在公司控制權變更和法定代表人更迭后,新任法定代表人前往公司登記機關辦理登記時,若登記機關苛求變更登記申請表由登記在冊的前任法定代表人簽字,就會導致新任法定代表人因前任拒不配合簽字而無法履職,縱容前任在變更登記完成前濫用代表權、以公司名義但實際上為私利而簽約、舉債或作保,加劇公司風險。

               

                (三)公司登記行為的公共信息服務屬性

               

                學界對公司登記性質有行政確認說和行政許可說之爭。有人主張行政許可是現狀,行政確認是趨勢。有人主張將行政許可轉為行政登記,但回避了登記性質。行政許可說的主要法律依據是《行政許可法》第12條第5項允許對企業設立等需要確定主體資格的事項設定行政許可。學者對該立法例頗有微詞,認為該條款在法理上割裂了行政許可的目的與設立公司從事生產經營活動的社會意義。由于行政許可旨在防止危害公共利益的行為,而設立公司從事生產經營活動并不危害公共利益,公司設立領域的行政許可的工具性價值與目的性價值無法和諧,導致公司登記行政許可性質理據不足。而且,行政許可說僅針對公司設立登記,而無法解釋其他登記類型性質。

               

                行政許可說以行政權取代了公司發起人的民事權利,吞沒了公司設立環節的私法自治,未充分尊重公司生存權和發展權,不符合現代公司自由設立主義潮流。而行政確認說降低了登記機關濫用自由裁量權的風險,但致命缺陷在于:行政確認意味著登記機關對被登記法律關系和法律事實的實質確認和信用背書,而登記機關恰恰對自己的確認能力缺乏自信;否則,登記機關也不會竭力主張自己只要盡到形式審查義務即可免責。難怪有些登記機關對本應提供的登記信息錄入和查詢等服務畏首畏尾,唯恐在審查登記信息的真實性、準確性、完整性和合法性時違反了主體法定、職權法定和程序法定的法治政府要求。結果,登記機關要么無理拒絕辦理本應提供的公司登記信息錄入服務,要么對公司登記申請資料吹毛求疵,變相拒絕提供公司登記服務。

               

                為鼓勵投資興業,國務院2014年2月7日印發的《注冊資本登記制度改革方案》(國發〔2014〕7號)已確立民事法律行為和登記行為間的源流和本末關系:“尊重市場主體民事權利,工商行政管理機關對工商登記環節中的申請材料實行形式審查。”雖然國外公司登記機構有些是法院(如德國法院),有些是商會(如荷蘭商會KVK),有些是政府部門(如美國州務卿),但很少將公司登記行為明確為行政許可、行政確認或司法確認。如2016年版《模范商事公司法》第1.25條第4項規定:“州務卿依本條規定履行的文件備案的職責是事務性的;州務卿對文件予以備案或拒絕的行為并不創設以下推定:文件符合或不符合本法要求;文件中的信息正確或不正確。”因此,州務卿的登記或備案既非行政許可,也非行政確認,而是缺乏裁量權的純粹事務性行為。這一思路值得借鑒。

               

                鑒于行政許可說或行政確認說易致公司登記效率低下或登記服務失靈,建議重新厘定公司登記行為性質,淡化其行政權運行的行政行為屬性,凸顯其采集和公示公司信息的服務技術屬性。除非法律另有特別規定,公司登記行為的本質是面向公眾提供公司登記信息的法定壟斷性公共信息服務,既非涉及裁量權的行政許可,亦非對登記文件合法性予以信用背書的行政確認。公共信息服務說既尊重私法自治及公司生存權和發展權,也能降低登記機關的訴訟風險;既保護善意相對人對登記信息的合理信賴,也創設登記信息對抗非善意第三人的對抗力,可謂一舉多得。

               

                鑒于純粹的形式審查標準會削弱登記機關的責任意識和專業水準,建議將其升級改版為審慎的形式審查標準。登記機關在辦理登記業務中應盡到專業理性人應盡的合理審慎的形式審查義務。該義務既非過于寬松的形式審查義務,也非嚴苛的實質審查義務。登記申請人對登記信息負有瑕疵擔保義務。登記機關要審慎審查申請登記文件的真實性、相關性、準確性和完整性,但不承擔登記信息瑕疵擔保義務,更不擔保登記在冊文件所載法律關系內容的合法性。若股東、董事和債權人等利益相關者認為公司登記文件(如章程和決議)的內容違反強制性規定或公序良俗,可訴請法院或仲裁機構確認無效,與登記機關無涉。若登記工作人員因故意或重大過失而實施的錯誤登記導致利益相關者受損,登記機關應承擔國家賠償責任,但有權向過錯人員內部追償。

               

              公司自治失靈時公司生存權友好型的裁判理念

                

                (一)公司自治和裁判權的雙重失靈風險

               

                公司法只保護公司理性自治。但公司理性并非與生俱來的先驗先覺。在公司外部不公平的市場競爭交易秩序的擠壓和公司內部控制權膨脹的雙重壓力之下,公司自治機制在實踐中常被扭曲甚至陷入失靈狀態。公司自治會失靈,裁判權不應失靈;否則,會出現公司自治權和裁判權的雙重失靈。裁判權顯靈的核心使命是重新激活公司理性自治機制,康復公司活力。

               

                倘若裁判權漠視公司生存權發展權原則或同案不同判,就會出現公司自治和裁判權的雙重失靈難題。首先,旨在救濟公司治理失靈的股東代表訴訟機制尚未被激活。股東代表訴訟派生于公司訴權,公司訴權又源于公司利益直接受損、股東利益間接受損的事實。因勝訴利益回歸控制權人掌控的公司,與勝訴股東無緣,股東普遍缺乏提起股東代表訴訟的動力。其次,公司對賭條款爭訟的裁判權失靈。外部股東與公司簽署對賭條款的主要目的是在公司未能如期在資本市場完成IPO(公開發行并上市)、借殼上市或未能完成約定財務業績時,繞開減資和分紅的法定條件和程序,直接從公司獲得股權回購款、投資收益補償甚至雙重利益。公司對賭條款扭曲了外部股東作為債權人或股東的法律角色,威脅公司生存權,損害公司債權人利益,源于公司自治失靈,也會導致裁判權失靈。其三,法定代表人越權簽署的對外擔保合同爭訟的裁判權失靈。有些并非公司債權人的相對人利用公司自治失靈和公司治理漏洞,故意與越權法定代表人簽署擔保合同,約定由公司為他人債務提供擔?;蛟鲂?。由于法定代表人越權簽署擔保合同時缺乏公司章程或決議的授權且公司并未從擔保義務中受益,極易產生公司外部人的合同權利與公司權利之間的沖突。由于價值觀和裁判理念的差異,同案不同判現象在所難免。其四,中小股東權利和公司生存權發生沖突時的裁判權失靈。中小股東一旦遭到控制股東、實控人和管理層的壓榨排擠,就無法共享投資回報,也無力扭轉控制權人“挾公司以令中小股東”的公司自治異化局面,更無法以公允價格退出公司。對走投無路的受害股東而言,魚死網破的解散公司之訴很容易成為首選訴訟策略并獲法院支持。但裁判者若貿然解散公司,也會嚴重傷害職工、消費者、當地社區及其他利益相關者。

               

                公司無論是蒙受內部控制權人侵害,還是在經營困頓中面臨外部投資人的對賭權利訴求,無論是被迫承擔對非債權人的無對價和非自愿的單務擔保債務,還是在公司僵局中面臨由股東控制權之爭帶來的司法解散厄運,都警醒和敦促裁判者登高望遠,雪中送炭,在尊重公司生存權的基礎上提供對癥下藥的救濟方案,扭轉公司生存權發展權的缺位和虛位現象,消除合同法和公司法之間的制度沖突,破解公司自治、法治和德治的三重失靈難題,促進全體股東和利益相關者多贏共享的公司利益共同體的維持和發展。從未來趨勢看,審批權、禁止權和處罰權等傳統公權力應保持謙抑性,但以定分止爭為核心的裁判權應逐漸擴張。法國《民法典》第4條禁止法官以法無明文規定或規定不明為由拒絕裁判民事案件,實源于市場經濟對裁判權的剛性需求。自十八屆四中全會強調推行立案登記制改革以來,公司法爭訟立案難現象已基本扭轉。為實現開門立案、凡訴必理,建議增強《公司法》的可訴性、可裁性和可執行性,充實程序性規范。裁判權包括法院司法權和仲裁機構仲裁權。裁判權肩負著維護、救濟和修復公司理性自治機制及促進公司可持續健康發展的神圣使命。

               

               ?。ǘ┖葱l公司可持續發展利益的股東代表訴訟機制的激活

               

                公司可持續發展利益是股東利益之根和利益相關者福祉之源,是公司法保護的核心法益。公司善治的根本價值追求就是盤活公司內外制度資源,實現公司可持續發展利益最大化。公司遭受公權侵害時可提起行政訴訟;遭受控制股東、實控人或管理層濫用公司自治之苦時可提起民事訴訟或仲裁。但若控制權人操縱公司對內決策權和對外代表權、緊扼公司維權吶喊的喉嚨,受害公司就會因治理機制失靈而無力啟動維權程序。作為賦能公司自我維權的緊急預案,公司法基于公司理性自治理念,例外授權善良的適格股東代表受害公司提起股東代表訴訟。這種矯正型公司權利救濟機制不依賴常態型公司對內決策和對外代表機制,但本質上仍屬公司理性自治范疇中的制度安排。

               

                為遏制公司治理失靈導致的公司利益被蠶食現象,必須激活股東代表訴訟。首先,建議確認勝訴股東的勝訴利益分享權,以褒獎其維護公司利益的公益之心與擔當之德。其次,為激勵中小股東捍衛公司利益,建議法院判令敗訴被告(而非公司)承擔勝訴股東因參加訴訟而預付的全部合理費用(律師費、保全費、財產保全保險費、差旅費和案件受理費等)。該等費用僅在被告缺乏執行能力的例外情形由公司承擔?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》(法釋〔2020〕18號,以下簡稱《公司法司法解釋(四)》)第26條保護勝訴股東對公司的合理訴訟費用的補償請求權,旨在減輕原告股東負擔,但副作用是降低被告失信成本、增加公司負擔。既然公司是勝訴利益受益人,勝訴原告支付的合理訴訟費用理應由敗訴被告承擔。原告股東即使敗訴,若提起股東代表訴訟并非出于惡意,也屬雖敗猶榮的善意原告,公司有義務補償其墊付的合理訴訟費用。其三,為預防控制股東、實控人或法定代表人操縱股東代表訴訟,建議立法者要求被列為訴訟第三人的目標公司在訴訟程序中始終保持消極中立的靜默態度。股東提起代表訴訟乃因受害公司陷入聾啞狀態,無法做出并表達符合自己最佳利益的意思表示。受害公司代理人若在法庭上矢口否認公司受害事實,則違反對受害公司的誠信義務,并非公司適格代理人,而是與被告惡意同謀、操縱公司意志的失信背信侵權者。其四,為提升小股東維權的獲得感,建議在股東直接訴訟與股東代表訴訟的請求權競合時,鼓勵股東優先提起直接訴訟,以實現自益權與共益權無縫對接。其五,為消除公司集團治理隱患、降低集團內部多重代理鏈條的道德風險,建議引入多重代表訴訟,允許位于公司集團金字塔塔尖的母公司的中小股東依法對子公司、孫公司或曾孫公司的侵權或違約責任主體(包括附屬公司的控制股東、實控人和董監高等)提起二重以上的多重代表訴訟。

               

                (三)目標公司與外部股東對賭行為對公司可持續發展的消極影響及效力反思

               

                在實踐中,有些裁判文書確認公司與外部股東簽署的對賭條款有效,判令慘淡經營的公司向外部股東支付巨額股權回購款和投資收益補償款,導致不少公司雪上加霜,面臨破產清算的滅頂之災。一波三折的同案不同判現象更加重了目標公司對賭條款對公司生存權發展權的消極影響。

               

                對賭條款乃是外部股東與公司簽署的增資擴股協議書或股權轉讓協議及其補充協議中約定的在公司無法如約IPO、借殼上市或實現約定業績目標時,外部股東可從公司或其創始股東、實控人、董監高及其配偶等關聯人處獲得業績補償或股份回購款的投資退出條款。為保護公司可持續發展能力,裁判者理應采取差異化二元論:一是基于資本維持原則,確認外部股東與公司對賭條款無效;二是基于契約精神,《公司法》不禁止外部股東與創始股東、實控人和董監高等公司外第三人對賭。此類對賭條款不侵害公司生存權發展權和公司債權人利益,固屬契約自由范疇。

               

                遺憾的是,在瀚霖案和揚鍛案直接或間接承認公司與外部股東對賭條款有效的影響下,最高人民法院2019年11月8日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號,以下簡稱《九民紀要》)第5條認為投資方在請求公司回購股權時即使違反《公司法》第35條、第142條和第177條第2款,僅導致訴請被法院駁回,但不影響對賭條款效力。筆者認為,此說值得商榷。

               

                首先,目標公司所簽對賭條款無效?!豆痉ā返?5條、第142條和第177條第2款旨在落實資本維持原則、促進公司可持續發展、保護外部債權人利益,均為效力性規范。目標公司所簽對賭條款因違反效力性規范、侵害公司的生存權發展權、損害公司的債權人利益而屬于無效。

               

                其次,公司對賭條款即使有效,也很難跨越減資或分紅的法定門檻。依《九民紀要》第5條第2款,外部股東請求公司回購股權時須履行減資程序。在董事會拒絕或怠于召開股東會作出減資決議時,投資款大部計入資本公積金的外部股東難以達到《公司法》第40條第3款和第101條第2款規定的自行召集和主持臨時股東會的10%門檻。即使外部股東順利自行召集和主持臨時股東會,創始股東的控制權仍可有效阻撓臨時股東會作出減資決議。即使創始股東產生惻隱之心,但異議債權人會敦促公司清償到期債務并就未到期債務提供擔保。依該紀要第5條第3款,外部股東請求公司承擔金錢補償義務時尚須滿足《公司法》第35條和第166條設置的法定條件和程序。若公司無利潤或利潤不足以補償外部股東,外部股東訴請就會全部或部分被法院駁回。

               

                其三,公司和外部股東簽署的對賭擔保合同無效。從債務(或有債務)也是債務。曲線對賭與直接對賭對公司生存權發展權和公司債權人利益的損害并無二致。公司就股東對賭債務擔責后固然有權向對賭股東追償,但未必能追償成功。股東若果有反擔保實力,自可直接就外部股東的對賭債務提供擔保。

               

                其四,鑒于公司對賭條款無效且不可行,建議《公司法》疏導名股實債難題。該亂象源于股權和債權的角色錯位。作為治本之策,建議《公司法》重申股權劣后于債權的基本原則,明確投資者或為股東,或為債權人的二元化法定類型,禁止投資者基于同一投資法律事實同時取得股東和債權人雙重身份。股東無權優于債權人從公司取回投資款或固定投資收益,無權要求公司違反法定減資程序而回購股權。為確保投資安全、預防投資風險、選準目標公司,投資者要善于運用大數據、大分析、人工智能和區塊鏈等信息技術,提高盡調水準,不再和目標公司簽署望梅止渴的對賭條款。投資者要關注與其簽署增資協議的目標公司法定代表人代表權限(或代理人代理權限)、章程、公章和相應決議的真實性和合法性,也要關注公司的商業模式、生產經營狀況、財務狀況、發展潛能和公司文化,更要見微知著地善于從電表、水表、社保表和納稅表等公司大數據中捕捉關鍵信息。

               

                (四)公司為他人債務作保對公司可持續發展的消極影響及效力反思

               

                失信法定代表人未經公司民主決議的授權,擅自以公司名義對外簽訂擔保合同、為他人債務提供擔保的亂象損害公司及股東利益,加劇公司經營風險,削弱公司競爭力,縱容債權人授信時的疏忽懈怠和機會主義心理,是制約公司可持續發展的重大隱患?!豆痉ā返?6條、第104條、第121條與第148條就公司對外擔保確立了“原則禁止、例外允許、嚴格規制”的政策,但實施效果不彰。對前述法律規范性質的聚訟紛紜觸發了同案不同判亂象。甲說將其解為效力性強制規范;乙說將其解為管理性強制規范;丙說將其解為任意性或倡導性規定;丁說則回避規范性質之爭。

               

                根據效力性規范說,法定代表人越權擔保合同無效。此說以廣東省高院在信達深圳分公司訴賽臣公司等借款合同糾紛上訴案為代表。該判決否定了《公司法》第16條屬公司內部治理規范、不應調整公司對外關系及該規定不屬效力性強制規定的觀點。反對說認為,法定代表人越權擔保合同有效。最高法院在熊某等訴姚某等股權轉讓糾紛上訴案中指出,《公司法》第16條是公司對內的程序性規定,并不涉及公司外第三人的審查義務。該院在中原銀行訴安投集團公司等金融借款合同糾紛再審案中認為該條款旨在限制公司主體行為,防止實控人或高管損害公司、小股東或其他債權人利益,不屬效力性強制規范,不能僅以違反該規定為由否定擔保合同效力。

               

                《九民紀要》雖關注被越權代表公司及其中小股東訴求,但刻意回避《公司法》第16條的效力性規范性質,僅認為越權擔保構成越(無)權代表,難以標本兼治。最高法院2020年12月31日發布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號)仍未明確公司對外擔保決議制度為效力性規范。根據該解釋第7條,公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定,超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同,人民法院應當依照民法典第61條和第504條等規定處理。

               

                筆者力主效力性規范說。首先,該說尊重與保護公司生存權和發展權,有助于根除法定代表人損害公司核心利益的蕭墻之禍,維護公司核心競爭力。公司為他人作保時并非主債務人,擔保行為并非雙務有償交易。其次,該說體現法人決議制度與法定代表人制度的設計本意,有助于理順公司內部決議權與外部代表權之間的源流、本末與主從關系,回歸法定代表人的本真法律角色。其三,該說促進公司民主治理與契約理性自由的有機融合,有助于扭轉商事裁判“去公司法化”現象。其四,該說將公司對外擔保決策納入民主透明理性的法治軌道,有助于確保公司量力而行、適度為保、索取反擔保。其五,該說有助于提高擔保有效性,培育理性審慎債權人。誠實理性的債權人應放棄損人利己的機會主義心理,尊重擔保公司自愿作保的真實意思表示,耐心等待對方深思熟慮的擔保決策。其六,該說有助于精準尋求并均衡保護債權人、擔保公司及其中小股東的最大利益公約數,同步追求交易安全、投資安全與公司發展的三大價值目標。

               

                我國臺灣地區“公司法”第16條原則禁止公司為他人債務擔任保證人。鑒于法定代表人越權濫保破壞公司可持續發展能力、侵害中小股東權益,建議立法者原則禁止公司為他人債務作保。除非法律或章程另有相反規定,法定代表人或代理人以公司名義簽署的對外擔保合同一概無效,相對人可請求行為人履行債務或賠償損失,但與公司無涉。即使章程例外允許公司對外擔保,法定代表人簽署擔保合同仍須獲得公司決議授權;否則,擔保合同無效,除非公司決議予以追認或擔保合同構成表見代表。

               

              敬畏公司生存權的公司解散和設立無效案件裁判理念

               

               ?。ㄒ唬┍M量不解散公司的裁判職業道德底線

               

                在公司爭訟案件中,法院和仲裁機構堪稱公司“醫院”,法官和仲裁員就是公司“醫生”。裁判者的天職是秉持好生之德,救死扶傷,康復公司生命,保護股東及公司其他利益相關者權益。裁判者在公司解散、破產案件及設立無效案件中要審慎而積極地行使自由裁量權,盡量維持公司生命力、增強公司免疫力、提高公司競爭力。對可解散可不解散的公司,堅決不解散。對可清算、也可重整的公司,堅決鼓勵重整。少破產、多和解,少清算、多重整,少解散、多兼并,要成為統一裁判理念??荚u破產法官業績時,既看清算案件的數量,也看和解與重整案件的質量。這就需要《公司法》與《企業破產法》之間的無縫對接。在公司治理僵局案件中,裁判者要盡量尋求既不解散公司、又能打破僵局的兩全之策,縮短公司休克期,盡快讓公司復蘇生命。

               

               ?。ǘ┐蚱乒窘┚衷V訟中調解方案的多元性和開放性

               

                股東糾紛化解不應以解散公司為代價。即使發生公司僵局,也不應輕易解散公司。并非所有僵局都不可逆轉和化解?;谧鹬毓旧鏅嗟睦砟?,《公司法》第182條嚴格限制法院解散公司的條件和程序。僅在公司經營管理發生嚴重困難、繼續存續會使股東利益受到重大損失且不能通過其他途徑解決時,持股10%以上的股東方可訴請解散公司。竭盡其他救濟途徑的要求微言大義,既是股東提起解散公司之訴的前置程序,也是法院在裁判解散公司前必須盡最大努力尋求替代措施的法定義務。替代化救濟手段包括股東查賬、損害賠償、強制分紅、股東轉股、股東退股和公司分立等。

               

                代替解散公司的首選方案是知情權。股東查賬本身不是終極目的,而是增強受害股東談判能力、重啟股東理性博弈、促進公司良治的有效手段。受害股東在不喪失股東資格的前提下,有權積極推動公司不斷優化共建共治共享的治理格局,打造休戚與共的公司利益共同體。因此,尊重和保護股東知情權是化解股東爭議、凝聚股東共識、優化公司治理的有效手段。不過,受害股東要終結控制權的濫用模式、轉變控制權人貪婪專斷的思維方式絕非一日之功。

               

                損害賠償是第二優選方案。民事賠償既有制裁侵權人、補償受害人、獎勵維權者、警示潛在侵權人、教育全社會和慰籍公眾心理的六大功能,也不以解散公司為代價,受害股東更不喪失股東資格。保全受害股東的股東資格和公司生命,倒逼控制權人慎獨自律,改惡向善,以免重蹈覆轍。要激活受損股東對濫用股東權利者的索賠權制度,必須精準認定股東權利尤其是控制權的濫用事實。

               

                強制分紅是第三優選方案。為矯正公司分紅的自治機制失靈,《公司法司法解釋(四)》第15條大膽導入例外強制分紅的裁判規則。即使原告股東未提交股東會分紅決議,但若存在違法濫用股東權利導致公司不分配利潤、給其他股東造成損失的極端情形,法院也要支持原告訴請。強制分紅既賦權弱勢非控制股東分享公司發展成果,又保全股東資格和公司生命,且無解散公司的副作用。

               

                公司分家是化解公司僵局并延續公司生命的第四優選方案。“一山難容二虎”,公司分立(公司分家)有助于化解公司僵局風險,根除股東宿怨,突出分立公司的專長和特色,既未滅絕公司生產力,也未葬送股東資格和投資機會。原單一公司主體裂變為相互競爭的兩家以上公司后,公司固有市場份額重新洗牌,分立后公司的競爭力短期會削弱、長期會增強,消費者選擇空間得以擴大。

               

                進退自由的股權轉讓是第五優選方案。股權受讓人包括所有股東,也含公司外第三人。但對外轉股必須尊重其他老股東的優先購買權。鼓勵股權流轉的市場化資源配置手段既能徹底根除受害股東和公司及其他股東間的恩怨,亦不消滅公司人格,更不剝奪購股股東的股東資格和投資收益機會。美中不足有二:退出公司的受害股東與公司美好未來失之交臂,股權轉讓款的公允性也往往面臨挑戰。

               

                一拍兩散的股東退股(股東價值評估權)是第六優選方案。公司向原告股東定向回購股份,受害股東收回投資、喪失股東資格,但公司的法人資格和生命得以延續?,F行《公司法》第74條規定的股東退股門檻較高,退股人僅限于三類股東會決議的異議股東:公司連續五年不分紅,而公司該五年連續盈利且符合法定分紅條件;公司合并、分立、轉讓主要財產;章定營業期限屆滿或其他解散事由出現,股東會決議修改章程使公司存續。鑒于嚴苛的公司僵局構成要件會降低受害股東濫權概率,退股應成為解散公司的最后方案選擇,裁判者不宜苛求受害股東同時滿足前述法定退股條件。

               

                (三)裁判者在調解公司僵局案件中的理性能動思維

               

                基于尊重公司生存權和發展權的理念,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》(法釋〔2020〕18號,以下簡稱《公司法司法解釋(二)》)第5條強調法院審理解散公司訴訟案件時注重調解。公司經調解收購原告股份的,應自調解書生效之日起六月內將股份轉讓或注銷。但《公司法司法解釋(二)》第5條對調解方案類型語焉不詳。為豐富調解工具箱,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(五)》(法釋〔2020〕18號)第5條新增公司分立的調解方案,要求法官在審理有限公司股東重大分歧案件時注重調解,鼓勵當事人協商以六種方式解決分歧:公司回購股份;其他股東受讓股份;他人受讓股份;公司減資;公司分立;其他能夠解決分歧,恢復公司正常經營,避免公司解散的方式。遺憾的是,該條款僅適用于有限公司。

               

                上市公司股票自由交易,但新三板股票交易并不活絡,其他股份公司的股份流動性更弱。閉鎖性股份公司陷入僵局時也應準用保護中小股東和慎用解散公司手段的裁判規則。建議擴大調解適用范圍,裁判者要樹立公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念,妥當行使釋明權,積極協助兩造尋求化解股東糾紛并促進公司發展的兩全方案。由于公正的裁判結果源于對法律條文、合同依據、章程條款、商事習慣和法理的追根溯源以及對證據真實性合法性關聯性和充分性的全面審查,裁判結果對兩造均有不確定性。與其由利益毫不相干的局外裁判者主宰兩造命運,不如鼓勵雙方自己掌握爭議化解主動權。這就需要兩造登高望遠,換位思考,舍小得大,尋求共贏。妥協是人生的最大智慧,也是化解公司爭議的最大智慧。裁判者鼓勵調解是智慧,也是美德。

               

                筆者以公司解散案由作為關鍵詞,在中國裁判文書網檢索到12356份有關公司解散的民事判決書和裁定書。盡管存在同案不同判現象,但大部分裁判文書對解散公司都采取慎之又慎的態度。如,北京市二中院在杜某等與北京蜀家小鎮公司的公司解散糾紛案中指出了解散公司的一審判決瑕疵:“蜀家小鎮公司持續兩年未召開股東大會的原因、是否經營管理發生困難、繼續存續是否會使股東利益受到重大損失以及能否通過召開股東大會等其他途徑解決等基本事實,均有待進一步查清。”據此,該院撤銷一審判決,發回重審。這種尊重公司生存權和發展權的裁判理念值得肯定。

               

                也有裁判文書在公司僵局案件中判決公司解散。例如,安徽省高院在金濠公司等與興華公司等公司解散糾紛案的一審判決認為,金濠公司權力機構運行機制已失靈,董事會無法正常召開,既未體現出金濠公司作為有限公司應有的制度價值,也致使股東利益遭受重大損失,在無其他途徑替代解散公司的前提下,司法解散公司成為唯一的救濟途徑,并據此判決解散金濠公司。最高法院二審判決確認無法找到可替代公司司法強制解散的其他途徑來有效解決金濠公司經營管理存在的嚴重困難,認為金濠公司已符合《公司法》及《公司法司法解釋(二)》關于股東提起公司解散之訴的條件,遂維持一審判決。最高法院在吉林省金融資產管理公司、宏運集團公司與吉林省金融控股公司的公司解散糾紛案中也指出,一審法院在本案訴訟期間近十個月期間內多次組織雙方調解,試圖通過股權轉讓、公司增資、公司控制權轉移等多種途徑解決糾紛,但股東雙方均不認可對方提出的調解方案,最終未能達成調解協議。在司法解散之外的其他途徑已窮盡仍無法解決問題的情形下,兩審判決解散金融管理公司于法于理均無不當。

               

                在裁判解散公司的上述兩案中,裁判者都作了艱苦細致的調解努力,雖調解未果,亦值肯定。為充分彰顯促成公司生存發展的服務型裁判理念,建議裁判文書從嚴把握公司僵局的構成要件。若股東會和董事會均能正常運轉且能作出決議,即使股東間存在嚴重利益沖突,也不構成公司僵局,不適用司法解散手段。裁判者可告知其通過知情權訴訟、股東代表訴訟或股東損害賠償訴訟化解爭議。若公司仍在持續運營甚至盈利甚豐,即使雙方股東未能就股權轉讓款達成合意,也不構成公司僵局。裁判者可告知原告股東尋求資產評估和專項審計等中介服務,并通過招標、拍賣或掛牌等公開競爭手段尋求最公平合理的股權價格,將股權出讓給第三人。

               

                “救人一命勝造七級浮屠”。為彰顯與人為善的法律溫度,建議裁判者參照前述多元替代化救濟方案,逐一詳述裁判者為避免公司解散而采取的具體措施,盡量避免大而化之的籠統概述。為盡量尋求最佳裁判方案,裁判者在裁判前可行使釋明權,建議原告股東變更訴訟請求、追加或變更被告及第三人,也有權指導其在撤銷公司解散之訴后重新以其他適當案由提起訴訟。只要有百分之一的希望,就要做百分之百的努力。這就需要對傳統民事訴訟規則作出顛覆性的制度創新。

               

                總之,多輸俱損的司法解散公司僅是竭盡所有替代化方案之后的下下策。倘若股東爭議不構成公司僵局或雖構成僵局但尚未竭盡其他替代方案,裁判者就不應倉促解散公司。有些裁判文書在未充分竭盡其他救濟手段前就輕率地解散正在持續合法經營的公司,違反了公司生存權和發展權原則,應予糾正。不解散公司并不意味著因噎廢食、不保護弱勢股東。若控制股東欺壓中小股東,中小股東可提起查賬權、損害賠償或股東代表之訴,也可在出讓股權后全身而退。

               

               ?。ㄋ模┕驹O立無效確認之訴中的瑕疵補救優先原則

               

                我國《公司法》未規定公司無效制度。規定公司無效制度的法域也嚴格限制適用條件和程序。例如,歐洲議會和理事會2017年6月14日通過的《2017/1132號有關公司法部分內容的指令》第11條要求公司無效只能由法院判決予以確認,無效情形僅限于以下六種:未簽署公司章程或未遵守預防性監管規則或法定必需程序;公司目的違法或違背公序良俗;公司章程未載明公司名稱、每位股東認繳的股本金額、全體股東認繳的股本總額或公司目的;未遵守成員國法有關最低實繳資本的規定;全體發起人欠缺行為能力;違反成員國公司法有關發起人不低于2人的規定。除非存在前述無效事由,任何公司均不得基于任何其他理由被視為不存在、絕對無效、相對無效或被宣告無效。

               

                構建我國公司無效制度時既要借鑒歐盟的公司法指令,也要體現公司維持與可持續發展理念。對可確認公司設立無效、也可采取瑕疵補救措施的公司,要堅決允許和鼓勵公司和股東(發起人)采取補救措施。在需要補辦或延長行政許可或登記備案手續才能維持公司合法存續和正常經營的情形,當事人有義務相互協助、共啟行政申請程序?!睹穹ǖ洹返?02條第2款體現了促成交易、尊重契約自由的思想。行政權是公權,但申請啟動行政程序的義務是契約義務且在合同成立之時即已生效。即使法律規定了準入門檻,當事人也有權請求對手方協助申請批準。雖不能由該條直接推導出欠缺設立要件的公司仍有效的結論,但尊重意思自治的立法理念非常清晰。既然《民法典》促成松散型商事交易,《公司法》也應鼓勵緊密型公司設立。借鑒《民法典》第502條第2款理念,即使未辦理批準等手續影響公司成立,也不影響發起人協議中履行報批等義務條款和相關條款的效力;應辦理申請批準等手續的發起人未履行義務的,其他發起人或股東可請求其承擔違反該義務的責任。

               

                即使涉案公司欠缺《公司法》規定的設立要件,裁判者也應依申請或依職權責令公司、發起人或創始股東及時履行法定義務,以治愈法律瑕疵,而不應判決確認公司無效。即使全體股東均存在瑕疵或抽逃出資情形,法院也應責令全體股東在合理期限內繳納或返還出資,并責令董事督促全體股東履行前述義務;若逾期無果,法院再確認公司成立無效亦不為遲。創始股東的出資瑕疵僅導致其承擔資本充實責任,公司設立時的其他發起人對此承擔連帶責任,但不導致公司設立無效。依《公司法》第30條,若設立公司出資的非貨幣財產實際價額顯著低于章定價額,由交付該出資的股東補足差額;其他發起人承擔連帶責任。這意味著,即使發起人存在出資瑕疵亦不影響公司生存發展,發起人有義務補足出資瑕疵,但無權為逃避出資義務而選擇解散公司。

               

                另依《民法典》第505條,裁判者“不得僅以超越經營范圍確認合同無效”。舉輕明重。既然超營合同不因超營而無效,公司也不應因超營而被確認無效或吊銷營業執照。但裁判者和監管者有權責令欠缺法定行政許可的公司依法申請相關行政許可;違者,可予處罰。

               

              敬畏公司發展權的行政處罰和刑事司法政策

               

               ?。ㄒ唬┡まD上市公司公眾投資者的“二次傷害”現象的實質違法者問責思路

               

                中辦和國辦2021年7月印發的《關于依法從嚴打擊證券違法活動的若干意見》確立了重典治亂、猛藥除疴的資本市場監管理念。截至2020年12月29日,年內共有394家上市公司因各種違規行為而收到證監系統和滬深交易所發出的560張罰單。監管者還對上市公司的股東和高管等主體作出329次處罰。上述889條處罰記錄中77條涉事主體的罰款金額共計6.65億元,遠超2018年和2019年全年罰款總和。為健全資本市場誠信體系、護航股票公開發行注冊制改革,全國人大常委會《刑法修正案(十一)》提高了欺詐發行、信息披露造假、市場操縱和中介參與造假等犯罪行為的刑責力度。

               

                嚴懲違法上市公司有助于激濁揚清,懲惡揚善,凈化資本市場生態環境,但會產生公眾股東遭受二次傷害的副作用。無辜股民本已遭受董監高失信之苦,若上市公司再被處罰、股價應聲暴跌,會遭受第二次傷害。即使處罰動機純正、程序合法、事實確鑿、依據明確、理由充分,公眾股東的雙重損失也是不爭事實,處罰的法律效果與社會效果必然會出現合法但不合理的偏離現象。2019年《證券法》加大了對控制股東、實控人與董監高的處罰力度,但仍將上市公司視為首要責任主體,而未排除或降低上市公司責任。第197條規定的上市公司以及組織、指使從事虛假陳述的控股股東、實控人的罰款幅度均為100萬至1000萬元,但直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款幅度折半。第85條要求虛假陳述的發行人與其控股股東、實控人、董監高和其他直接責任人員及保薦人、承銷商及其直接責任人員對投資者負連帶賠償責任,但未賦予發行人對其他責任人的追償權,導致上市公司淪為終極責任主體、公眾投資者最終承擔全部損失。

               

                鑒于導致上市公司違法失信的元兇巨惡是公司面紗背后的控制股東、實控人、董監高和其他直接責任人員等關鍵少數違法者;鑒于上市公司承載著公眾投資者利益;鑒于行政處罰的法律效果不能背離社會效果、道德效果與市場效果;為預防公眾股東遭受二次傷害、提振投資信心,建議嚴格區分公司與其背后的實質違法者,精準鎖定并從嚴處罰公司背后的實質違法者,依法放開上市公司?;趯嵸|穿透、過罰相當、靶向監管、精準處罰的理念,建議《證券法》作如下修改:一是加重控制股東、實控人、董監高和其他直接責任人員的責任,相應適度限縮上市公司責任;二是引入上市公司附合規條件的行政處罰和刑事責任減免制度;三是允許上市公司在擔責后向實質違法者追償;四是明確《證券法》第85條規定的虛假陳述發行人對投資者承擔連帶賠償責任后有權對違法的控股股東、實控人、董監高、其他直接責任人員、保薦人、承銷商及其直接責任人員行使追償權;五是若上市公司怠于或拒絕行使前述追償權,股東可提起股東代表訴訟;六是將《證券法》第93條規定的先行賠付后的被追償義務主體由“發行人以及其他連帶責任人”修改為“發行人以外的其他連帶責任人”,以排除發行人的終極賠償責任;七是在嚴厲問責控制股東、實控人和董監高等責任主體的前提下,嚴格限制強制退市制度的適用范圍。只有切割上市公司與實質違法者的責任,才能促進上市公司可持續發展,提高資本市場的韌性與溫度。

               

                公司法是組織法、主體法,也是證券法的一般法。建議《公司法》作如下修改:一是明確允許公司在承擔法律責任后就其因此遭受的損失向有過錯的行為人(控制股東、實控人、董監高和雇員等)行使追償權;二是禁止控制股東、實控人、董監高和雇員就其因脫離公司治理與合規軌道的個人行為而承擔的固有法律責任從公司獲得補償;三是完善公司法定代表人和公司代理制度,明確代表權和代理權的授予程序和越權后果,鎖定職務行為構成要件,降低表見代表和表見代理風險,允許公司對表見代表和表見代理的善意相對人承擔民事責任后向越權法定代表人和代理人追償;四是細化《公司法》第20條第2款有關濫用股東權利尤其是控制權的控制股東對公司和其他受害股東的侵權責任條款,增加實控人作為權利濫用的責任主體;五是賦予原告股東代表訴訟勝訴利益分享權,以遏制控制股東、實控人和董監高的道德風險;六是在設定公司賠償責任時配套增設有過錯的控制股東、實控人和董監高的連帶責任。

               

                (二)民營企業家涉刑時的公司生存與可持續發展

               

                法人終非有血有肉的自然人,而是法律代表公眾擬制的法律主體。在法人背后站立著股東、實控人與董監高等自然人。股東法人化雖是控制投資風險的法律智慧,但法人股東的終極實控人依然離不開自然人。法人過錯與其說是其自身過錯,不如說是其背后法定代表人、控制股東和實控人等關鍵少數行為人的過錯。裁判者若僅看到公司犯罪表象、而忽視其背后主體的犯罪實質,實有一葉障目之嫌。鑒于公司利益攸關眾多利益相關者,而假借公司之名的作惡者僅為關鍵少數人,為嚴格區分并切割法人(單位)犯罪與個人犯罪,建議《公司法》要求公司加強刑事合規體系建設。

               

                在追究作為控制股東、實控人和法定代表人的民營企業家刑責時,要善于甄別個人財產與公司財產、股東股權和公司法人產權、個人財產和其他家庭成員個人財產之間的邊界,避免一人犯罪殃及整個公司甚或公司集團。企業家個人涉嫌構成犯罪的,司法機關采取的查封、扣押和凍結措施僅指向其個人財產(股權),但不包括公司財產。若企業家有方便執行的其他財產,盡量不處置股權。若必須依法拍賣或變賣企業家股權以償債或繳納罰沒款時,也要恪守不影響公司正常經營的底線。企業家若在被羈押或服刑期間在公司享有股權,有權委托律師參加股東會并行使表決權,司法機關應提供便利。即使企業家犯罪后被生效判決剝奪政治權利,也不意味著被剝奪民事權利,而股權屬于民事權利。企業家有罪,公司是無辜的。若因企業家和高管集體涉刑或辭職導致公司經營管理癱瘓,司法機關應主動履行服務型職責,積極協助企業家和其他股東通過股東會和董事會的決策程序遴選適格勝任的職業經理人擔任董事或高管。因此,實質穿透并精準嚴懲實質違法者,有助于體現罪責自負和法人獨立的理念,有助于保護無辜公司的發展權,預防公司因企業家涉刑而停擺。

               

              結論

               

                為踐行新發展理念,《公司法》應確立尊重和保護公司生存權和發展權的原則,并將該原則貫穿于公司的立法、登記、治理、監管、處罰、訴訟和仲裁等領域。公司登記制度的重構要秉持該原則。公司破產案件的審理應堅持少解散、少清算、少破產、多和解、多重整、多兼并的理念。打破公司僵局的公司解散案件更應優選非解散的替代性方案。公司設立無效確認之訴及瑕疵補救的制度設計要促成公司維持。公司監管和處罰措施的選擇應著眼于促進公司可持續發展,以免苛政之嫌。對上市公司與實質違法者應采取差異化處罰政策,放開公司、重罰關鍵少數者,既可避免公眾投資者的二次傷害,還可培育公司核心競爭力。依法追究民營企業家刑責時不得戕害公司生命,傷及無辜利益相關者。公司治理的理念、制度和實踐都要始終錨定公司可持續發展和公司最佳利益最大化的價值取向。為預防公司自力維權機制失靈,必須激活股東代表訴訟。為保護公司免受滅頂之災,公司對賭條款應確認無效?;诒Wo公司生命力優先的理念,《公司法》應確認公司法定代表人越權簽署的對外擔保合同無效,并禁止公司為他人債務作保,除非法律或章程另有特別規定。

               

                公司法與證券法、行政法、刑法和稅法等相關配套法律改革也應致力于保護公司生存權和發展權,體現促進公司可持續發展的良法善治理念。國家和全社會都要與公司為善,滿腔熱忱地鼓勵公司成立與生存,千方百計地促成公司在法治、誠信、理性的軌道上持續繁榮和健康發展。無論經濟潮起潮落,公司法都應恪守促進公司生存發展的賦能理念和服務定力。涉及公司的組織形式設計、登記制度變革、治理現代化、爭訟裁判、監管策略選擇、行政處罰工具箱的設計、公司刑事司法政策的創新、稅收征管乃至宏觀調控政策的籌劃都要盡量促進公司可持續發展,增強公司核心競爭力。鑒于公司違法違約失信侵權乃至市場失靈均源于公司治理失靈,市場監管的核心也是公司治理監管。

               

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